LICITAÇÃO PARA CONTRATAR SERVIÇOS COM CESSÃO DE MÃO DE OBRA - EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO DA EMPRESA OU REGISTRO DE ATESTADOS NO CRA

Informativo Nº 050 - Março 2015   Acórdão 2769/2014-Plenário   A exigência de registro ou inscrição na entidade profissional competente, para fins de comprovação de qualificação técnica (art. 30, inciso I, da Lei 8.666/93), deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação.  Tratava-se de um pregão para contratar serviços continuados em cozinha industrial com uso intensivo de mão de obra, cujo edital exigiu comprovação de inscrição do licitante no Conselho Regional de Administração (CRA) e de contratação de profissional com nível superior na área de administração. Segundo alegou o autor da representação perante o TCU, “o correto seria exigir apenas a comprovação de contratação de profissional do ramo de nutrição, devidamente inscrito no respectivo conselho de classe”. O relator destacou que o cerne da questão dizia respeito “ao entendimento da entidade licitante de que a atividade básica (ou o serviço preponderante da licitação) estaria centrada no fornecimento de mão de obra e não na prestação de serviços de preparo e distribuição de refeições”. Enfatizou a ilegalidade das exigências e que “a jurisprudência do Tribunal se consolidou no sentido de que o registro ou inscrição na entidade profissional competente, previsto no art. 30, inciso I, da Lei 8.666/1993, deve se limitar ao conselho que fiscalize a atividade básica ou o serviço preponderante da licitação”. Em 2011, no Acórdão nº 1841 do Plenário, referente a um pregão para contratar empresa especializada em tratamento e gestão de informações arquivísticas, digitalização, geração eletrônica de microfilmes e certificação digital, o TCU também entendeu que o objeto do pregão não envolvia, preponderantemente, atividades de administração e seleção de pessoal com locação de mão de obra, relacionando-se, sim, a atividades de informática, das quais seria indevido exigir atestado de capacidade técnica emitido por conselho de administração. A discussão sobre o cabimento de exigir registro da empresa ou dos atestados no CRA quando o objeto envolver cessão de mão de obra é relativamente antiga. O Conselho Federal de Administração entendeu por bem “julgar obrigatório o registro nos Conselhos Regionais de Administração, das empresas prestadoras de serviços terceirizados - Locação de Mão-de-Obra, por praticarem atividades de recrutamento, seleção, treinamento, admissão, demissão e administração de pessoal, para que possam disponibilizar ou fornecer a mão-de-obra necessária à execução dos serviços que se propõe a prestar, tais como: limpeza, vigilância, telefonia, recepção, dentre outros. As atividades praticadas por essas empresas estão inseridas no campo de Administração e Seleção de Pessoal/Recursos Humanos, privativo do Administrador, de acordo com o previsto no art. 2º da Lei nº 4.769/65”(Acórdão nº 03/2011 - CFA – Plenário) (Grifos originais). No âmbito dos tribunais judiciais, também não há consenso. O TRF da 1ª Região, na Apelação nº 2002.36.00.004848-4/MT, confere  respaldo ao entendimento do CFA, mas o TRF da 5ª Região, na Apelação Cível nº 385649 (DJE de 19/11/2009), manifestou-se no sentido de que “a obrigatoriedade do registro de uma empresa em determinado conselho profissional se define em razão da atividade básica que ela exerce ou em relação àquela pela qual presta serviços a terceiros”, bem como que “empresa que exerce atividade de limpeza, conservação e vigilância patrimonial não está obrigada a registrar-se no CRA, nem está sujeita à fiscalização do referido Conselho, por não exercer atividades peculiares à administração.” Na prática, significa que, para os fins da licitação, especificamente da elaboração do edital e da resposta a eventuais impugnações, é restritiva a interpretação dada ao art. 2º da Lei nº 4.769/65, que dispõe sobre o exercício da profissão de Técnico Administrador, não cabendo exigir o registro da empresa ou dos atestados no CRA quando sua atividade principal, assim considerada aquela pela qual adquire referência no mercado, não se relacionar diretamente com uma das atividades indicadas no referido dispositivo.[1] [1] “Art 2º A atividade profissional de Técnico de Administração será exercida, como profissão liberal ou não, mediante: a) pareceres, relatórios, planos, projetos, arbitragens, laudos, assessoria em geral, chefia intermediária, direção superior; b) pesquisas, estudos, análise, interpretação, planejamento, implantação, coordenação e controle dos trabalhos nos campos da administração, como administração e seleção de pessoal, organização e métodos, orçamentos, administração de material, administração financeira, relações públicas, administração mercadológica, administração de produção, relações industriais, bem como outros campos em que êsses se desdobrem ou aos quais sejam conexos;   Participe do nosso próximo evento:   Professores Ministro Benjamim Zymler (TCU) Desembargador Cláudio Brandão de Oliveira (TJ/RJ) Gabriela Pércio (Advogada e mestre em Gestão de Políticas Públicas) Alexandre Cairo (Procurador da Fazenda Nacional) Ana Lilia Lima dos Santos (Ministério do Planejamento) André Baeta (Auditor no TCU) André Pacheco (Auditor no TCU) Daniel Ferreira (Advogado e Doutor em Direito) Flaviana Paim (Advogada, Contadora e Especialista em Auditoria e Perícia Contábil) Luciano Elias Reis (Advogado e Mestre em Direito) Ronny Charles (Advogado da União)   Site do Evento Programação Inscreva-se

REGULAMENTAÇÃO DA LEI ANTICORRUPÇÃO

Publicado hoje o Decreto nº 8.420/15, que regulamenta a Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção), que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.

FONTE: DOU DE 19.3.2015, S.1, p. 3 a 6.

CONTRATAÇÃO DE PASSAGENS AÉREAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL - IN Nº 3/15-MPOG

Depois de muita polêmica sobre o tema, foi publicada a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2015, que "Dispõe sobre diretrizes e procedimentos para aquisição de passagens aéreas pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional" (retificada em seu art. 18, I conforme DOU nº 35). 

O Seminário "Pregão para Contratação de Objetos Específicos" trará, COM EXCLUSIVIDADE, oficina sobre o tema, voltada para a COMPREENSÃO PRÁTICA dos procedimentos envolvidos, MINISTRADA PELA AGENTE PÚBLICA RESPONSÁVEL PELA IMPLANTAÇÃO, TREINAMENTO E HOMOLOGAÇÃO DO NOVO MODELO pelos órgãos da Administração Pública.

Informações em:

www.parceriasgovernamentais.com.br

(41) 3402-0777 / 3402-0780

Empresa em recuperação judicial pode participar de licitação?

Informativo Nº 047 - Fevereiro 2015   STJ - AgRg na MEDIDA CAUTELAR Nº 23.499 - RS (2014/0287289-2):   Agravo regimental em medida cautelar. Liminar deferida para conferir efeito suspensivo ao recurso especial admitido. Licitações e contratos. Necessidade de empresa em recuperação judicial apresentar certidão prevista no art. 31, II, da lei 8.666/93. Questão inédita. Atividade empresarial. Renda totalmente obtida por contratos com entes públicos. Periculum in mora inverso evidenciado. Questão inédita. Inexistência dos requisitos ensejadores do deferimento da medida. Agravo regimental provido. Liminar cassada. Extinção da medida cautelar sem julgamento de mérito.   Desde a publicação da Lei nº 11.101/05, que passou a disciplinar a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, revogando o Decreto-Lei 7.661/45, a antiga Lei de Falências, uma questão, em especial, passou a gerar polêmica no âmbito das licitações públicas: a Lei 8.666/93 prevê a necessidade de apresentação de certidão negativa de falência ou concordata pelos interessados em participar de licitações, como condição de qualificação econômico-financeira, então, se a extinta concordata deu lugar à recuperação judicial, a exigência seria cabível? Por outro lado, seria possível passar a exigir certidão negativa de recuperação judicial? Enfim: a empresa em recuperação judicial estaria, legalmente, em condições de participar de licitações? O Superior Tribunal de Justiça – STJ, no julgamento do Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 23.499/RS, em 18.12.2014, entendeu que, naquele caso concreto, sim. Salientou que a Corte “não possui posicionamento específico quanto ao tema”, mas que “nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase.” A questão foi levada à apreciação do Judiciário pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, pedindo que fosse obstada a participação, em pregões, de uma empresa de informática em recuperação judicial, ante o risco de, vencendo a licitação, não possuir condições de cumprir o contato. O Tribunal de origem exarou decisão permitindo que a empresa continuasse a participar de licitações públicas, "sem apresentação da certidão negativa de recuperação judicial", salientando que a mesma "possui todas as certidões negativas ínsitas no art. 31 da Lei nº 8.666/93, sendo certo que, por estar em recuperação judicial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concordata." O STF manteve a decisão agravada, frisando a ausência de efeito erga omnes da decisão. Acentuou, ainda, a existência, na situação analisada, de periculum in mora inverso, pois que os contratos com a Administração Pública eram 100% da fonte de receitas da empresa, razão pela qual impossibilitá-la de participar de certames públicos seria sentencia-la à falência. É fundamental esclarecer que o entendimento do STJ no julgamento do AgRg na MC nº 23.499/RS não é geral e irrestrito a todas as licitações das quais venham a participar empresas em recuperação judicial, tendo sido exarado para o caso concreto analisado, segundo as condições apresentadas por aquela empresa. Ainda, que o fato de a empresa ter apresentado as certidões de regularidade fiscal apenas contribuiu para formar o convencimento do Tribunal quanto à possibilidade de assegurar sua participação, não significando, contudo, que somente poderão ser admitidas na licitação empresas em recuperação judicial que apresentarem as referidas CNDs. Sobre este assunto, o STJ manifestou-se pela inexigibilidade das certidões negativas e necessidade de manter a hermenêutica da conferida à Lei nº 11.101/05 “fiel aos propósitos do diploma”. Observemos: “3. Dessarte, o STJ, para o momento de deferimento da recuperação, dispensou a comprovação de regularidade tributária em virtude da ausência de legislação específica a reger o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. Nessa linha de intelecção, por óbvio, parece ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público.” (Recurso Especial nº 1.173.735, j. 22.04.2014) (Sem grifos no original) No âmbito do TCU, o Acórdão nº 8.271/2011-2ª Câmara deu “ciência à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Espírito Santo que, em suas licitações, é possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93.” No plano legislativo, em junho de 2013, a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados rejeitou o Projeto de Lei nº 3.969/12, que autorizava empresas em processo de recuperação judicial a participarem de licitações públicas, considerando a necessidade de defender o interesse público e preservar o princípio da isonomia no ambiente empresarial, segundo informou o relator, deputado João Maia (PR-RN). Diante disso, a pergunta que precisa ser respondida é: Administração Pública deve reformar seus editais para retirar dele cláusulas que visam o afastamento da licitação de empresas em recuperação judicial? Ao que nos parece, a falta de consenso sobre o tema e os efeitos meramente inter partes da decisão do STJ a tal não obrigam. A Administração poderá manter a redação atual de seus editais, que exigem a certidão negativa de recuperação judicial, cabendo à empresa interessada:   a) apresentar a documentação mencionada pelo TCU no Acórdão nº 8.271/2011-2ª Câmara ou   b) buscar, junto ao Poder Judiciário, eventual decisão favorável diante da análise do caso concreto.

Próximo evento - GVP Parcerias Governamentais

Ministro Benjamim Zymler (TCU)

Desembargador Cláudio Brandão de Oliveira (TJ/RJ)

Gabriela Pércio (Advogada e mestre em Gestão de Políticas Públicas)

Alexandre Cairo (Procurador da Fazenda Nacional)

André Baeta (Auditor no TCU)

André Pacheco (Auditor no TCU)

Daniel Ferreira (Advogado e Doutor em Direito)

Flaviana Paim (Advogada, Contadora e Especialista em Auditoria e Perícia Contábil)

Luciano Elias Reis (Advogado e Mestre em Direito)

Ronny Charles (Advogado da União)

INFORMAÇÕES E INSCRIÇÕES

(41) 3402-0777 / (41) 3402 - 0780

Seminário Nacional sobre combate à corrupção e à lavagem de dinheiro

DIVULGAÇÃO: 

A ESAD Cursos promoverá o Seminário Nacional sobre combate à corrupção e a Lavagem de dinheiro realizado em Dezembro no Rio de Janeiro. 

Entre os expositores do evento, estão os desembargadores federais Abel Gomes e Fausto De Sanctis; o juiz federal Sérgio Moro; o Procurador Regional da República Artur Gueiros; o presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), Antonio Gustavo Rodrigues; além do delegado da Polícia Federal Milton Fornazari Junior; do presidente do IAB, Técio Lins e Silva.

A solenidade de encerramento será conduzida pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux.

O principal objetivo do seminário é promover a articulação entre instituições que atuam na prevenção e repressão à lavagem de dinheiro, à corrupção e com a cooperação jurídica internacional.

Interessados acessem www.esadcursos.com.br.

Exigência de certificações em licitação: modificação de entendimento do TCU

O Acórdão nº 2.583/2014-TCU/Plenário, de 1º de outubro de 2014, reiterou posicionamento firmado pelo órgão por meio do Acórdão nº 1.054/2014 pela possibilidade de a Administração exigir certificações para verificar o atendimento das normas técnicas de qualidade, mesmo em licitações do tipo menor preço.

A Corte de Contas Federal mantinha, há muito, o entendimento de que as certificações poderiam apenas figurar no certame como fatores de pontuação em licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, não sendo admitidas na fase de habilitação e na fase de classificação como exigência passível de excluir o licitante da disputa. 

Ao relatar o Acórdão nº 1.054/2014, o Ministro Weder de Oliveira destacou:

“12. De fato, diante de situações em que a administração, por si própria, não possui condições ferramentais para aferir, mediante amostra, a qualidade do produto ofertado, esta Corte tem admitido a utilização de certificações para comprovar a aderência do produto às normas técnicas de qualidade. E isso pode ser feito como condição para classificação ou como requisito contratual.” (sem grifo no original)

No julgamento da Representação TC 014.969/2014-9, que versava sobre situação análoga, o Ministro Bruno Dantas reiterou expressamente os termos do aludido voto, firmando nova linha de entendimento sobre o assunto.

Entretanto, entendemos fundamental atentar para outro trecho do voto do Ministro Weder de Oliveira: 

“13. Existem situações, contudo, em que, por demais específicos (ou de exigência não corriqueira em certames públicos), o exíguo prazo entre a publicação do edital e a etapa de lances (geralmente oito dias), não haja tempo suficiente de as licitantes buscarem, junto às empresas credenciadas, tal certificação. Nesse caso, a certificação pode representar um nefasto meio de direcionamento das licitações, a serem inevitavelmente vencidas pelas empresas que já possuam o documento. Não porque as demais concorrentes não pudessem adquiri-lo; mas porque não houve tempo hábil para requerê-lo.”

A falta de tempo hábil para a obtenção de certificações para o exato fim de participar da licitação obriga a Administração a avaliar com muito cuidado a inserção dessa exigência no edital. Não obstante a legalidade em tese, a situação concreta poderá caracterizar restrição indevida da competição e direcionar a licitação para empresas já certificadas. Desse modo, deve-se concluir que a nova orientação não deve ser tomada em termos absolutos e somente deve ser incorporada aos editais quando se mostrar fundamental à segurança da contratação, devidamente justificada por pareceres técnico e jurídico anexados aos autos do processo.