Preço excessivo e inexequível na modalidade Pregão

Dois equívocos são, a meu ver, cometidos em relação a modalidade pregão. Um: de que em pregão não cabe indagar quanto à exequibilidade do preço. Dois: que em pregão não cabe avaliar o aspecto da excessividade da proposta escrita, nem estabelecer preço máximo para a licitação.

Por alguma razão, existe um mito de que em pregão não se fala em preço inexequível. Nada mais equivocado. Qualquer processo de contratação pública, independentemente da modalidade de licitação utilizada, ou mesmo se ocorre via dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve passar pela análise da exequibilidade do preços que será contratado. Alguns indicam que se trata de medida para evitar a afronta ao princípio da livre concorrência, mas o motivo maior, penso, é afastar o risco de inadimplemento futuro e consequente prejuízo ao interesse público. No pregão, a forma verbal de competição produz estímulos que leva, muitas vezes, às últimas consequências. Os licitantes passam dos limites, reduzindo seus preços a níveis impraticáveis. Por outro lado, a modalidade, embora dificulte, não impede a manipulação por empresas mal intencionadas. O expediente conhecido como "mergulho" gera a frustração da fase de lances e conduz ao posto de melhor proposta o segundo melhor lance, que não representa a melhor vantagem para a Administração e pertencente a empresa conluiada. Assim, não há  motivos para se pensar que o pregão não envolve verificações de exequibilidade, até porque a legislação é clara ao impor a análise de aceitabilidade do melhor lance. Pregoeiros devem solicitar ao detentor do menor lance documentos comprobatórios da sua viabilidade, quando constatarem distanciamento dos valores de mercado.

Já a avaliação da proposta escrita sob o aspecto da excessividade, assim como estabelecimento de preço máximo em licitação na modalidade pregão é repudiado sob o fundamento de que falhas relacionadas a preços excessivos serão saneadas no momento dos lances. Penso que tal raciocínio, além de estimular a apresentação de propostas com valores altos, leva à ineficiência do pregão e à falsa noção de que a vantagem obtida é extrema. Não há razões para não limitar a apresentação de propostas a um determinado patamar, com base na pesquisa de preços realizada na fase preparatória, assim como se procede com as licitações nas modalidades da Lei 8.666. A medida traz seriedade ao procedimento, na medida em que apenas empresas interessadas em apresentar propostas realmente vantajosas participarão. Também atribui eficiência, já que reduz o tempo da fase de lances tem como parâmetro para aferição da vantagem obtida não apenas a menor proposta escrita, mas a menor proposta escrita, compatível com os preços de mercado. Costuma-se verificar um grande alarde em relação à economicidade trazida pelos pregões realizados pela Administração Pública, muitas vezes em percentuais com 200%. Mas essa medida, aferida em relação à menor proposta escrita, não considera uma possível excessividade do preço que iniciará a disputa verbal, eis que esse aspecto não é, em nenhum  momento, verificado. Cabe ressaltar que algumas administrações já se encontram adotando preço máximo em pregão e obtendo excelentes resultados. Assim, parece-me não só cabível, como recomendável a desclassificação de propostas com base na excessividade, assim como o estabelecimento de preço máximo, visando a obtenção de melhores resultados.

Copa 2014 - Modelo de concessão dos aeroportos

Ter, 26 de Abril de 2011 00:00

A Secretaria da Aviação Civil apresentou a Dilma Rousseff uma proposta de implantar três modelos simultâneos de concessão para ampliar a capacidade dos aeroportos brasileiros em razão da Copa-2014 e da Olimpíada-2016.

Além do sistema puramente privado, a ideia é viabilizar um regime misto de concessão, com a gestão conjunta entre empresas privadas e poder público.

O terceiro é uma espécie de modelo de permuta, no qual o governo concede um projeto específico ao setor privado -lojas de um terminal, por exemplo- em troca de investimentos em aeroportos deficitários ou pouco atrativos do ponto de vista comercial.

A proposta de construção de um terceiro aeroporto na região metropolitana de São Paulo entraria, inicialmente, na modalidade de concessão integral ao setor privado.

A possibilidade ganhou força após o caos aéreo de 2007 como solução para desafogar Congonhas (capacidade para atender 12 milhões ao ano) e Guarulhos (20 milhões anuais).

Já no sistema misto entrariam projetos como a construção da terceira pista de Guarulhos, empreendimento que o governo não quer transferir inteiramente ao capital privado. Um novo terminal em Viracopos (Campinas) também se enquadraria no mesmo critério, segundo a Folha apurou.

SEM PPPs

A sugestão do ministério descarta, por ora, o formato das parcerias público-privadas, as PPPs. Dilma discutiu o assunto ontem por mais de quatro horas com ministros e representantes do governo.

O ministro da SAC (Secretaria de Aviação Civil), Wagner Bittencourt, lidera a negociação dos modelos. Integrantes do Executivo ainda discutem quais os critérios de cada modalidade de concessão, sobretudo no que diz respeito ao regime misto, considerado o mais difícil de fechar. Nesse ponto, a equipe de Dilma tenta definir como funcionariam as condições de pagamento, gestão e administração das obras.

CAIEIRAS

Andrade Gutierrez e Camargo Corrêa, ao lado de TAM e Gol, têm interesse no projeto de construção do terceiro aeroporto da região metropolitana de São Paulo e gostariam de instalar essa nova estrutura em Caieiras, a 35 quilômetros da capital.

Ambas as construtoras dizem ter condições de tocar a obra sem recursos públicos e entregá-la funcionando até 2014. Segundo projeções iniciais, esse novo aeroporto teria capacidade para 22 milhões de passageiros por ano.

O Planalto ainda não bateu o martelo sobre como sacramentar essas mudanças, se via decreto, medida provisória ou outro instrumento.

Dilma convocou nova reunião sobre aeroportos, que pode ocorrer ainda hoje. Ontem, com os titulares do Esporte, Turismo e Cidades, a presidente pediu relatório sobre o andamento de obras de infraestrutura geral.

Fonte: Folha de Sao Paulo / Notimp

Ainda a questão dos robôs no pregão eletrônico...

Há quem ainda duvide da existência dos robôs atuando como lançadores em pregões eletrônicos. Não duvidem, eles existem, já tive oportunidade de ver um funcionando. Contudo, acho que se está fazendo muita canja com pouca galinha... O equipamento não é, em si, ilícito, e pode ser adquirido por quem tiver interesse. Custa em torno de R$ 150,00. Assim, não vejo como sua utilização possa, concretamente, ferir a isonomia ou a moralidade, data venia daqueles que entendem diferente. A decisão de usar ou não está situada, unicamente, na vontade do licitante - a não ser, é claro, que não disponha de numerário para aquisição. E, nesse caso, será um favor que permaneça fora da disputa...

É possível contrapor: ora, mas admitir o uso de robô praticamente obrigaria a todos a adquiri-lo, sob pena de ingressar no certame em piores condições. Sim, porém penso que a tecnologia da informação deve ser utilizada em favor da Administração para obtenção de propostas vantajosas (com o devido cuidado, é claro, com relação à inexequibilidade de preços). Devemos parar de lutar contra ela com base em discursos acadêmicos - até porque, sabemos que qualquer dispositivo implantado pela SLTI para bloquea-los será, em questão de (curto) tempo, superado, levando a uma sucessão de tentativas com resultados infrutíferos. Assim, se a acirrada disputa pela fatia dos contratos públicos conduziu ao desenvolvimento de tal recurso, o qual se revelou benéfico ao interesse público (pásmem, pois artimanhas de toda ordem costumam ferir de morte os objetivos da licitação), que se entendam os brancos!

Acredito que o software robô é resultado da busca de competitividade no mercado dos contratos públicos, expressão da livre concorrência. O maior problema, penso, não está no uso ou não do robô, mas na falha administrativa no controle da exequibilidade dos preços - argumento que tem servido de base para aqueles que condenam o referido expediente. A lei é clara ao exigir a comprovação documental da exequibilidade como condição de classificação, ou seja, a busca por preços vantajosos passa, obrigatoriamente, pela análise de sua viabilidade, justamente para evitar contratações frustradas. O pregão, com sua peculiaridade de estimular competição ao máximo, muitas vezes ultrapassa os limites da admissibilidade de preços, fato que não vem sendo observado pelos responsáveis e que representa frontal desobediência à legislação. A legalização do software robô e, consequentemente, seu acesso por qualquer interessado traria benefícios à Administração, a qual precisa, não obstante e urgentemente, aperfeiçoar sua atuação na condução dos pregões

Tribunal de Contas aponta irregularidades em seis estádios da Copa

Fonte: http://www.copa2014.org.br/

Menos de uma semana depois de o Ipea (Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas) criticar o andamento das obras dos aeroportos da Copa, dizendo que não ficarão prontas para o evento, foi a vez de o Tribunal de Contas da União (TCU) lançou relatório sobre a infraestrutura brasileira para o Mundial.

A conclusão do órgão é basicamente a mesma de fevereiro deste ano, quando divulgou um primeiro relatório: quase tudo está atrasado. Constatação que seria menos problemática se não viesse acompanhada de um alerta: a falta de planejamento e os atrasos podem levar o Brasil a repetir o Pan-2007, que teve estouro orçamentário de 400%. “A julgar pela experiência dos Jogos Pan-Americanos do Rio de Janeiro, em 2007, existe o risco de que a despesa total [da Copa] venha a ser muito superior à inicialmente prevista”, diz trecho do documento.

Ao todo, o Brasil vai investir R$ 23,3 bilhões em estádios, aeroportos, transportes e portos para o Mundial. Mais de 98% dos recursos virão dos cofres públicos, o que justifica o alerta do tribunal.

Em relação aos estádios, o TCU voltou a dizer que quatro arenas da Copa têm altas chances de virar elefantes brancos: as de Brasília, Cuiabá, Manaus e Natal. Isso significa que os custos de construção e manutenção serão maiores que a renda gerada pelo empreendimento, deixando uma conta salgada para os estados pagarem ao longo de décadas.

Irregularidades
Até o momento, o tribunal analisou os projetos e contratos de seis estádios da Copa. Em todos encontrou algum tipo de irregularidade. A Arena Amazônia apresentou sobrepreço de até R$ 85 milhões, além de projeto básico deficiente e subcontratado. Em Cuiabá, a Arena Pantanal recebeu uma série de “determinações preventivas”.

Mas o maior número de problemas foi detectado no Maracanã. O provável estádio da final da Copa apresentou falha na elaboração do projeto básico, realizado pela Emop (Empresa estadual de Obras Públicas do Rio). Ainda mais graves são os indícios de “irregularidades na licitação da obra”, a ausência de estudo de viabilidade econômica e a falta de projetos para as intervenções no entorno do Maracanã.

A lista do TCU continua com Natal, onde há suspeita de irregularidades na parceria público-privada assinada entre o governo estadual e a construtora OAS para o Estádio das Dunas. O órgão também apontou “riscos financeiro e cambial” na Arena Pernambuco, estádio de Recife.

Já para a Fonte Nova, em Salvador, o órgão considerou o valor da contraprestação pública “superestimado”. O governo da Bahia vai pagar R$ 1,6 bilhão em 15 anos à Odebrecht pela construção do estádio.

O relatório lembrou também que o Ministério Público do Distrito Federal questionou os 71 mil assentos do novo estádio Mané Garrincha, em Brasília, “aparentemente muito superior à demanda dos jogos dos times locais”.

Financiamento
Dá a medida do atraso nas obras dos estádios a quantia desembolsada pelo BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social) para financiamento. Ds R$ 3,67 bilhões disponíveis para estádios, o banco liberou apenas R$ 6 milhões para a contratação do projeto executivo da Arena Amazônia, em Manaus, que representam 0,16% do total.

O baixo índice de aprovação tem relação com uma diretriz do TCU. O órgão orientou o BNDES a liberar fatia superior a 20% do financiamento apenas depois da apresentação do projeto executivo. Além disso, quatro estados (PR, SP, RS e RN) e o Distrito Federal não enviaram carta-consulta ao banco, primeira etapa para a aprovação do crédito.

Amazonas, Bahia, Ceará, Pernambuco e Mato Grosso já assinaram o contrato com o BNDES. O Rio de Janeiro teve empréstimo aprovado, mas não contratado, enquanto Minas somente deu entrada na carta-consulta.

Mobilidade Urbana
O TCU não encontrou irregularidades na análise das obras de transporte para a Copa. No entanto, o setor segue o mesmo padrão de atrasos dos estádios.

De amostra com 50 projetos, o órgão identificou que 34% estão compatíveis com o programado, 54% tiveram datas reprogramadas e merecem “atenção especial” e 12% estão atrasadas.

Além do prazo, o TCU informa que 37 dos 54 projetos de mobilidade foram contratados pela Caixa Econômica Federal. No entanto, dos R$ 6,6 bilhões disponíveis para os projetos, apenas R$ 34,7 milhões foram liberados, valor que representa apenas 0,52% dos recursos.

Ministro defende regras menos rigorosas para licitações da Copa

O ministro do Esporte, Orlando Silva, defendeu hoje (23) no Senado Federal a adoção de regras menos rígidas para as licitações de obras e serviços voltadas à Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olímpicos de 2016. Projeto de lei que define regras mais flexíveis do que as previstas na Lei de Licitações foi aprovada ontem (22) pela Câmara dos Deputados e seguirá para o Senado.

Orlando Silva explicou que a urgência das obras justifica a adoção de normas mais ágeis para contratação de obras e serviços voltados à Copa e Olimpíada. A previsão dele é que, ainda este ano, 70% das obras previstas para a Copa do Mundo sejam iniciadas. E garantiu que esses investimentos não serão afetados pelo corte no Orçamento da União, determinado pela presidenta Dilma Rousseff.

Das 12 cidades que vão sediar jogos da Copa do Mundo, em 2014, apenas duas, Natal e São Paulo, não iniciaram as obras de construção ou reforma dos estádios. Natal, segundo o ministro, já contratou as obras do futuro Estádio das Dunas. Já São Paulo aposta na construção do estádio do Corinthians, no bairro de Itaquera, cujas obras vão contar com dinheiro do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social (BNDES) e de um fundo imobiliário.

Orlando Silva afirmou que a capital paulistana tem todas as condições de receber o jogo de abertura da Copa, pois conta com 40 mil leitos de hospedagens e é servida por aeroportos em condição de receber o fluxo de passageiros esperado. O ministro afirmou que as medidas que o governo está tomando no setor aéreo deverão garantir a melhoria das condições dos aeroportos. E pediu aos governadores que priorizem as obras de mobilidade urbana, ampliando e modernizando os sistemas de transporte público.

Fonte: http://www.copa2014.org.br/noticias/6599/MINISTRO+DEFENDE+REGRAS+MENOS+RIGOROSAS+PARA+LICITACOES+DA+COPA.html

Pressionados, governistas adiam votação de mudanças na Lei de Licitação

A pressão das grandes construtoras e a rejeição da oposição devem fazer com que o governo adie a apreciação na Câmara dos Deputados das regras que flexibilizam a Lei de Licitações para as obras da Olimpíada de 2016 e para os 12 aeroportos da Copa do Mundo de 2014. O Palácio do Planalto já avalia a edição de uma nova medida provisória ou mesmo a inclusão dos dispositivos em alguma MP a ser votada dentro de algumas semanas, a fim de garantir tanto sua aprovação quanto um maior tempo de debate sobre as novas regras.

Nos últimos dias, grandes empresas como a Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e Queiroz Galvão, junto com entidades de classe que as representam, caso da Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base (Abdib) e da Câmara Brasileira da Indústria da Construção (Cbic), intermediaram conversas no Congresso Nacional nas quais manifestaram contrariedade ao texto que o governo pretende aprovar na próxima semana, dentro da discussão da MP 510.

As principal crítica das construtoras é quanto ao modelo de licitação chamado de "contratação integrada", também conhecido por "turn key", pelo qual as empresas ficam responsáveis pela elaboração do projeto e pela execução das obras, diferentemente de hoje, quando há uma licitação para o projeto e outra para a obra, feitos geralmente por empresas diferentes.

As empresas alegam que esse modelo transfere a elas todos os riscos econômicos inerentes à imprevisibilidade da realização de uma obra. Parlamentares envolvidos na discussão, contudo, afirmam que nesse modelo fica mais difícil para as empresas solicitarem aditivos contratuais, pois elas estabelecem o preço da obra a que vão dar andamento.

Outro ponto contestado pelas empreiteiras é quanto ao regime de preços unitários. No texto que o governo quer aprovar, esses preços devem ser apresentados de acordo com o Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), elaborado pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE, ou pela tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), feito pelos ministérios dos Transportes e da Defesa. Em documento entregue a parlamentares a Abdib afirma que os preços dessas tabelas "devem ser referenciais, garantindo a liberdade de proposta dos licitantes".

Para o presidente da Cbic, Paulo Simão, o governo conduz mal a discussão. "Assuntos polêmicos como esse têm que ser conversados. Compreendemos que os eventos (Copa e Olimpíada) estão chegando e o tempo está apertado, mas o governo, ao querer acelerar o processo licitatório, acaba dando insegurança para os atores envolvidos", disse. Ele afirma ainda que os empresários do setor não estão confortáveis com a "má-condução" do assunto feita "de última hora".

O argumento é semelhante ao da oposição, que critica a forma que o governo tenta alterar a Lei de Licitações. Um rascunho das mudanças estava na MP 489 que, devido ao recesso branco do período eleitoral de 2010, não foi apreciada e perdeu vigência por decurso do prazo. Neste ano, o governo tentou incluir as mudanças na MP 503, que criou a Autoridade Pública Olímpica (APO). As propostas foram incluídas horas antes da votação, a pedido do Palácio do Planalto, pelo relator, Daniel Almeida (PCdoB-BA). A oposição reagiu e conseguiu adiar a discussão, que seria feita na tramitação da MP 511. Agora, exige que o governo desista de flexibilizar a Lei de Licitações via MP. Quer que o Planalto encaminhe um projeto de lei para ser discutido.

"A lei precisa ser modernizada, não flexibilizada. E isso não pode ser feito a toque de caixa. Não podemos permitir a abertura de possibilidades para que gestores eventualmente com caráter não republicano tenham liberdades extremadas para as obras", disse o vice-líder do DEM, Pauderney Avelino, um dos envolvidos diretamente nas negociações.

A assessoria técnica do partido elaborou uma nota em que destrincha os 35 artigos da proposta. Aponta defeitos, por exemplo, no artigo 14, que dá ao Executivo poderes para dispensar a licitação nos casos em que a medida seja necessária para preservar a segurança nacional. A hipótese, embora prevista na atual Lei de Licitações, "confere discricionariedade demasiada neste regime específico para a Copa e a Olimpíada".

O regime prevê, entre outros aspectos, a simplificação do sistema de recursos, a inversão da fase de habilitação nas licitações, que seria feita após o julgamento das propostas; a remuneração de acordo com o desempenho da obra e a posterior negociação com o mais bem classificado na licitação, com o propósito de se chegar a um preço menor para o poder público.

A oposição também critica o fato de, dos 35 artigos, 18 deles dependerem de posterior regulamentação. "Isso torna inviável qualquer alteração com efeitos imediatos", diz Pauderney. Há críticas também quanto ao fato de a proposta não explicar como será aferido o desempenho das empresas nas obras para que sejam realizados os pagamentos.

Especialista em licitações, o advogado e professor de direito administrativo da PUC-SP, Benedicto Porto Neto, afirma que dos projetos já apresentados desde 2007 pelo governo para alterar a Lei de Licitações, este é o mais completo. Alerta, porém, que ela precisa ser bem aplicada. "A lei depende muito da boa aplicação e de uma boa regulamentação para evitar abusos", diz. Todas as empresas citadas, assim como a Abdib, foram procuradas, mas não quiseram se manifestar.

Fonte:https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2011/3/17/pressionados-governistas-adiam-votacao-de-mudancas-na-lei-de-licitacao

Julgamento de propostas com base em orçamento estimado - Fixação de percentual máximo - Entendimento do TCU

As dificuldades encontradas no julgamento de propostas quando não há um preço máximo, mas apenas um valor estimado da licitação levou algumas administrações à prática de estabelecer um percentual de admissibilidade de propostas acima do valor estimado. Assim, por exemplo, determina-se que todas as propostas que lhe sejam superiores em 20% serão desclassificadas. A medida, segundo seus defensores, torna mais objetiva a decisão de classificar ou desclassificar a proposta, haja visa que, diversamente do preço máximo, o valor estimado é apenas um parâmetro para o julgamento, ou seja, seu extravasamento não gera, necessariamente, a desclassificação. Contudo, é clara sua incompatibilidade com a vedação contida no art. 40, inc. X da Lei 8.666, referente à fixação de faixas de variação.

O prejuízo que a Lei pretendeu evitar com tal norma ficou claro na análise realizada pelo TCU, no Acórdão 378/2011: "possibilitou, de ofício, a formação de sobrepreço nas propostas apresentadas na licitação sob exame, ferindo, nesse particular, os princípios da economicidade - em razão do injustificado arbitramento do percentual mencionado - e o da eficiência, em relação à elaboração do orçamento que refletisse o valor de mercado, criando verdadeiras faixas de variação em relação a preços de referência". O Min. Relator destacou que, "(i) na prática, terminou por criar uma faixa de variação de preços, já que todos os licitantes apresentaram cotações acima do preço estimado; (ii) está em desacordo com os princípios da eficiência e da legalidade, eis que não há razão para admissão de preços em substancial desacordo com estimativas que, em princípio, deveriam refletir os valores de mercado; (iii) permitiu a ocorrência de sobrepreço; (iv) não teve seu fundamento estatístico, matemático ou econômico demonstrado, o que impede que seja considerada critério adequado de aceitabilidade de preços; (iv) está em desacordo com orientação desta Corte (acórdão 354/2008 - Plenário) no sentido de que seja evitada a fixação de critérios de aceitabilidade que permitam a proposição de preços excessivamente distanciados dos de mercado". Por fim, o Acórdão determinou que se "evite incluir nos instrumentos convocatórios cláusula que permita apresentação de proposta de preços com valor superior ao estimado pela Administração para o objeto licitado".

Muito bem, então como conduzir o julgamento com base em mero valor estimado? A comissão de licitação ou o pregoeiro possuem margem de subjetividade para definir as propostas que podem e as que não podem ser classificadas? Lembremos, primeiramente, que o processo de licitação deve ser instruído por ampla pesquisa de preços no mercado potencial fornecedor ou prestador do serviço. A determinação do TCU de que devem ser anexadas ao processo no mínimo 3 orçamentos tem proporcionado aos responsáveis a falsa sensação de que 3 orçamentos são suficientes. E não são. A quantidade de orçamentos deve ser determinada pela amplitude do mercado em que se insere o objeto licitado. Quanto mais amplo, mais orçamentos devem ser trazidos ao processo. Apenas desse modo é que se terá fidedignidade suficiente para possibilitar um julgamento com base em estimativa compatível com o preço de mercado. Partindo da premissa de que a fixação do valor estimado da licitação ocorreu com base em ampla pesquisa, que os orçamentos respectivos encontram-se anexados ao processo e que, para obtenção do valor estimado são desconsideados orçamentos com preço muito baixo ou muito alto em vista dos demais, há para o analista o dever de considerar esses dados no momento do julgamento, comparando-os com os preços propostos. Assim, determinada proposta poderá não ter valor idêntico ao orçado, mas ser compatível com os orçamentos obtidos, podendo ser classificada. Ou, por outro lado, divergir totalmente dos preços praticados, devendo ser desclassificada.

Não há como negar que o julgamento com base no valor orçado é mais complexo do que o julgamento com base no preço máximo. Mas, a opção por um ou por outro, segundo a Lei 8.666, é livre. Desse modo, a superação de tais dificuldades ocorreria com a simples prática de adotar, rigorosamente, o preço máximo em licitações.

Julgamento (objetivo) de amostras em licitações

Não há previsão legal explícia para a exigência de amostras em licitações. A prática é, no entanto, unanimemente aceita como forma de assegurar a qualidade de produtos, especialmente em licitações do tipo técnica e preço. Mesmo na modalidade pregão, apesar da resistência inicial, é consenso atual a possibilidade de exigi-la do licitante detentor do melhor lance. A matéria é objeto de Resenha de Jurisprudência do TCU, nos seguintes termos: "A exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório".

Na linha da orientação do TCU, tem-se que o edital deve não só prever a apresentação de amostra, como indicar o momenjto em que isso ocorrerá e todos os critérios que serão levados em consideração para a análise, oportunizando sua eventual impugnação e atribuindo objetividade e imparcialidade ao julgamento. Segue-se, assim, a mesma diretriz dos demais julgamentos realizados ao longo de todo o processo licitatório, delineadas no art. 45 da Lei 8.666. Qualquer subjetividade torna o ato passível de anulação. A amostra não pode, a rigor, ser requerida a título da faculdade de diligenciar prevista no art. 43, §3º da Lei de Licitações. 

A análise da amostra deve ser realizada por quem detenha conhecimentos técnicos específicos, relacionados ao objeto licitado. Não havendo recursos humanos disponíveis no âmbito da Administração licitadora, deve ser realizada por terceiros (do setor público ou privado, tais como laboratórios, entidades certificadoras etc.) conveniados ou contratados, conforme o caso. Não é lícita a constituição de comissão de análise e julgamento de amostras integrada por agentes públicos não especializados ou que atuem segundo critérios subjetivos. Um exemplo clássico é a análise de amostra de café ou de serviços de buffet mediante degustação.  

Do julgamento da amostra cabe recurso de representação - ou mesmo o recurso hierárquico, já que a reprovação da amostra repercutirá na desclassificaçao da proposta e exclusão do licitante do certame.  A denominação, em verdade, não é relevante, diante do princípio da fungibilidade recursal. O importante é atentar para o fato de que o julgamento da amostra deve respeitar o contraditório e a ampla defesa, possibilitando ao particular prejudicado a manifestação formal visando a reforma da decisão.

Essas breves e elementares considerações podem ser encontradas em diversas obras especializadas e decisões de tribunais. Este post objetiva apenas o despertar para a relevância do tema e para alguns erros que não raro podem ser observados em processos licitatórios envolvendo apresentação de amostras.

Contratos com cessão de mão de obra - Fixação do valor dos salários em edital

A questão da fixação, em edital, de salários a serem praticados pela empresa contratada cedente de mão de obra sempre foi alvo de discussões.

A linha tradicional entende pela impossibilidade, pois seria uma ingerência da Administração no poder diretivo do contratante privado. Significaria, ainda, afronta ao disposto no art. 40, inc. X da Lei 8.666 e aos princípios da competitividade e da escolha da proposta mais vantajosa, já que o preço, em tais licitações, é basicamente formado pelo quantitativo remuneratório. Por outro lado, a linha que se tem desenhado em sucessivas decisões do Tribunal de Contas da União, em especial no Acórdão 331/2010-Plenário, vem no sentido de que "os administradores não estariam dispensados da rigorosa observância da proibição de fixar preço mínimo para os lances, estatuída no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, dispositivo que encerra talvez a própria essência do princípio licitatório. Mas estariam obrigados a demonstrar no processo administrativo pertinente todas as razões da escolha da estrutura remuneratória adotada no orçamento básico da licitação. Uma vez demonstrada o cabimento da faixa de mercado escolhida, não haveria porque limitar a competição entre as firmas interessadas. Em caso da justificada necessidade de estabelecer mínimo de preço da mão de obra, para evitar o aviltamento da estrutura remuneratória, o parâmetro escolhido deverá também estar devidamente justificado no processo."  Amparariam essa possibilidade de fixar salários o princípio da eficiência administrativa e o art. 44, §3º da Lei 8.666, que veda a admissão de propostas com preços incompatíveis com os de mercado.

No acórdão 614/2008, o TCU já havia decidido que, sob a égide do § 3º do art. 44 da Lei de Licitações, não é "pertinente vedar, de forma generalizada, a fixação de pisos salariais em editais de licitação de execução indireta de serviços. Na contratação de mão de obra terceirizada pela Administração Pública, há que se considerar dois aspectos: a obrigatoriedade de adoção dos pisos salariais definidos em pactos laborais e a possibilidade de serem estipulados valores mínimos de remuneração com base em pesquisas de mercado calcadas em dados fidedignos obtidos junto a associações e sindicatos de cada categoria profissional e com base em informações divulgadas por outros órgãos públicos."

Assim, penso que a compreensão atual sobre o tema é de que, sempre que houver  justificada necessidade de fixar o valor dos salários em edital, nos termos delineados no Acórdão 331/2010-TCU-Plenário,  a Administração poderá assim proceder,  demonstrando nos autos do processo administrativo as razões da escolha da estrutura remuneratória adotada no orçamento básico e, portanto, o cabimento da faixa de mercado escolhida. 

Saiba como ajudar a PEC que prevê obrigatoriedade de Plano de Metas para os Governos

A Rede Nossa São Paulo, apartidária e que congrega aproximadamente 650 organizações da sociedade civil, apresentou no dia 6 de abril uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) que prevê a obrigatoriedade do Programa de Metas para os governos federal, estaduais e municipais. A ideia é repetir nacionalmente a experiência pioneira lançada em São Paulo, que é um marco na história da democracia brasileira. O programa de metas foi apresentado pela Prefeitura municipal de São Paulo, em 31 de março de 2009, em cumprimento à Emenda 30 à Lei Orgânica do Município, que foi aprovada por unanimidade na Câmara Municipal graças à mobilização da Rede Nossa São Paulo.

De acordo com a Proposta de Emenda Constitucional, o Presidente da República, os Governadores de Estados e os Prefeitos, eleitos ou reeleitos, apresentarão à sociedade civil e ao Poder Legislativo competente o Programa de Metas e Prioridades de sua gestão, até noventa dias após a respectiva posse, que discriminará expressamente: as ações estratégicas, os indicadores de desempenho e as metas quantitativas e qualitativas para cada um dos setores da Administração Pública direta e indireta por unidades regionais de planejamento e desenvolvimento, observando, no mínimo, os objetivos, diretrizes, ações, programas e intervenções estratégicas e outros conteúdos conexos, apresentados como propostas da campanha eleitoral devidamente registradas no órgão eleitoral competente. Ainda de acordo com a proposta, o Poder Executivo divulgará amplamente até 30 de abril, 31 de agosto e 31 de dezembro de cada ano os relatórios quadrimestrais de desempenho da execução do Programa de Metas e Prioridades.

Acesse http://www.nossasaopaulo.org.br/portal/node/add/apoio-pec-programa-de-metas e participe do abaixo assinado.

Fonte: Instituto Ethos

Força Tarefa para o Aperfeiçoamento da Lei 8.666

Amigos!

Estou coordenando, juntamente com o IB2G (http://www.ib2g.com.br/), uma força tarefa para o aperfeicoamento da Lei de Licitações. O objetivo é a discussão de problemas e soluções para a lei atual, considerando também o PLC 32. Nosso trabalho se inicia no LinkedIn, no grupo intitulado "Força Tarefa para Proposição de Aperfeiçoamento da Lei de Licitações", promovendo discussões virtuais entre seus integrantes. Outras ações coordenadas serão realizadas, especialmente visando convocar os profissionais dos setores público e privado que atuam na área de licitações e contratos públicos a dar sua contribuição. Para participar, é preciso inscrever-se no LinkedIn e solicitar inscrição no grupo. A ação via LinkedIn tem prazo limitado. Inscrevam-se e participem!

Qualquer dúvida, estou à disposição no email indicado na página "Contato" deste Blog.

Abraços,

Gabriela

   

Alterações na Lei 8.666 e participação de cooperativas em licitações

Tenho recebido alguns questionamentos acerca da amplitude da norma contida no §1º do art. 3º da Lei 8.666, com redação dada pela Lei 12.349/10 (“inclusive nos casos de sociedades cooperativas”). A partir de agora, deve ser admitida, irrestritamente, a participação de cooperativas em licitações? Como fica o Termo de Ajuste de Conduta celebrado entre a Ministério Público do Trabalho e a Advocacia-Geral da União, que veda a contratação de cooperativas em caso de atividades cujo “...labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados” e, ainda, a contratação de cooperativas para execução de serviços com cessão de mão de obra subordinada?

Em verdade, nada mudou. O objetivo da inclusão §1º do art. 3º da Lei 8.666 foi afastar a proibição genérica, generalizada e injustificada à participação de cooperativas em licitações, o que ocorre quando a vedação em edital é estabelecida sem levar em conta a natureza do objeto licitado. Percebam, a propósito, que o próprio dispositivo é claro ao se referir a restrições inúteis - ”circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”, o que não é o caso do referido Termo de Ajuste.

Com efeito, sua celebração se deu considerando as irregularidades constatadas em contratos administrativos firmados com cooperativas, bem como os termos da Lei 5.764/71, que regula as sociedades cooperativas e estabelece que "celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro" (art. 3º) e que “as cooperativas são sociedades de pessoas... constituídas para prestar serviços aos associados”, podendo oferecer "bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos seus objetivos sociais” (art. 4º). Ainda, a prática de operações sociais não permitidas gera a perda da natureza jurídica de cooperativa.

Portanto, a modificação da Lei 8.666 não repercute no status atual da questão, ou seja, de possibilidade (dever) de vedar a participação de cooperativas em licitações para contratar prestação de serviços com cessão de mão de obra.

Aécio Neves propõe substitutivo à PEC das Medidas Provisórias

O senador Aécio Neves apresentou, no dia 12 de abril, na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, seu substitutivo à PEC 11 de 2011 que altera o rito de tramitação das medidas provisórias (MPs) no Congresso Nacional.

A proposta do senador por Minas restringe o uso excessivo de MPs pelo governo federal e impede que uma medida entre em vigor no país antes de ter sido examinada por deputados federais e senadores. Hoje, as MPs entram em vigor na mesma data em que são editadas pelo Poder Executivo.

Aécio Neves propõe a criação de uma comissão mista da Câmara dos Deputados e do Senado com a função exclusiva de analisar se a MP editada cumpre ou não os critérios de relevância e urgência estabelecidos pela Constituição Federal.

Apenas as MPs consideradas relevantes e urgentes passariam a tramitar pelas duas Casas. A proposta prevê também prazos maiores para discussão das MPs pelo Congresso. “No bojo da alteração do trâmite das MPs está o que é essencial: restabelecer as prerrogativas do Congresso Nacional. Hoje o Congresso é caudatário das decisões do Poder Executivo. Nós gastamos 80%, 90% do nosso tempo para aprovar ou rejeitar MPs propostas pelo Poder Executivo. Nós estamos restabelecendo, com isso, as prerrogativas do Congresso Nacional, o que é essencial à própria democracia”, afirmou o senador.

A nova comissão mista teria três dias para avaliar a MP após sua edição pelo Executivo. Não o fazendo, o plenário do Congresso teria o mesmo prazo. Aquelas que não fossem admitidas passariam a cumprir a tramitação de projetos de lei em regime de urgência urgentíssima. Segundo o ex-governador, “A comissão mista, Câmara e Senado, vai avaliar a admissibilidade, se a MP preenche os requisitos de relevância e urgência como preconiza a Constituição. E o que é mais importante, os efeitos da medida provisória só passam a vigorar após a aprovação de sua admissibilidade. Isso, a meu ver, levará o governo a ter uma parcimônia maior, uma cautela maior na edição de MPs. A medida provisória deve ser a exceção, e não a regra, como ocorre hoje”, afirmou.

Os prazos propostos para votação das MPS em plenários da Câmara e do Senado são de 60 dias e 50 dias respectivamente. Caso haja emendas no Senado, a MP volta à Câmara que terá mais 10 dias para votar. “A Câmara, hoje, utiliza praticamente todos os 120 dias, e a MP chega no plenário do Senado com prazo máximo de depois de amanhã para ser votada. Então, nós estamos limitando o prazo da Câmara para 60 dias e o Senado em mais 50 dias, ficando os 10 dias restantes para avaliação de emendas da casa onde se iniciou a tramitação”, explicou.

Com o pedido de vistas pelo presidente da CCJ, o substitutivo do senador mineiro será discutido na próxima semana.

Fonte:http://www.jornaldeuberaba.com.br/?MENU=CadernoA&SUBMENU=Politica&CODIGO=42279



Conceito de “compras sustentáveis” será inserido na Lei de Licitações

As compras e os serviços contratados pelo governo também deverão se submeter a critérios de sustentabilidade ambiental. Esse conceito poderá ser introduzido na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) por projeto de lei (PLS 5/11) do senador Magno Malta (PR-ES). A proposta aguarda a indicação de relator na Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle (CMA).

O primeiro acréscimo sugerido prioriza os requisitos de sustentabilidade ambiental na escolha da proposta considerada mais vantajosa para a administração pública. Em seguida, inclui-se como critério de desempate produtos produzidos ou serviços prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país e em projetos e programas de proteção ao meio ambiente.

Por fim, o projeto recomenda que as compras públicas levem em conta, sempre que possível, a compatibilidade do bem a ser adquirido com as exigências relativas à conservação do meio ambiente. Depois de passar pelo crivo da CMA, a proposta seguirá para votação, em Decisão Terminativa. É aquela tomada por uma comissão, com valor de uma decisão do Senado. Quando tramita terminativamente, o projeto não vai a Plenário: dependendo do tipo de matéria e do resultado da votação, ele é enviado diretamente à Câmara dos Deputados, encaminhado à sanção, promulgado ou arquivado. Ele somente será votado pelo Plenário do Senado se recurso com esse objetivo, assinado por pelo menos nove senadores, for apresentado à Mesa. Após a votação do parecer da comissão, o prazo para a interposição de recurso para a apreciação da matéria no Plenário do Senado é de cinco dias úteis., na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).

Segundo ressaltou Magno Malta, o projeto procura colocar a Lei de Licitações em sintonia com o artigo 225 da Constituição, que impõe “ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo [o meio ambiente] e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

“Ao valer-se de critérios sustentáveis em suas aquisições e contratações, a administração pública, como grande consumidora de bens e serviços, sinalizará ao segmento fornecedor a necessidade de ajuste de seus processos produtivos aos padrões de proteção ambiental, sob pena de ser excluído do mercado de compras estatais”, argumenta Magno Malta na justificação do projeto.

Fonte: http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br/?p=1887

Prorrogação de contratos de gerenciamento de abastecimento de veículos

Contratar o gerenciamento do abastecimento de veículos com uso de cartão magnético tem sido comum na Administração Pública. A dúvida que se põe quando tais contratos estão por findar é quanto à possibilidade de sua prorrogação nos termos do art. 57, inc. II da Lei 8.666, ou seja, como contratos de prestação de serviços de natureza continuada.Toda vez que buscamos aplicar o referido dispositivo, nos deparamos com a dificuldade de precisar se o serviço é contínuo ou não. E isso não decorre, propriamente, da ausência de um conceito legal do que sejam tais serviços, pois as normas inferiores e a doutrina já se encarregaram de defini-los suficientemente. O problema reside, a meu ver, em dois pontos:

a)   O que é essencial (para o desempenho da atividade fim) para alguns não é para outros, gerando dúvida e insegurança;

b)   Muitas vezes, classifica-se como prestação de serviços um mero fornecimento de bens, distorcendo-se a aplicação da regra legal.A hipótese em análise é um exemplo típico.

O contrato de prestação de serviços de gerenciamento de abastecimento de veículos com uso de cartão magnético envolve prestação de serviços e utilização de tecnologia, mas essencialmente objetiva o produto, que é o combustível. Então, congrega obrigação de dar (fornecer o produto) e fazer (prestar serviços).

A 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União, em processo relatado pelo Min. Benjamin Zymler, seguiu nessa linha, entendendo que somente devem ser considerados serviços contínuos as “obrigações de fazer de caráter permanente.”[1] Marçal Justen Filho aborda o tema enfatizando a necessidade de apurar “o fim visado pelas partes” com a celebração do contrato, o qual definirá a  natureza do ajuste. Se “o fim que motivou a contratação foi a aquisição do domínio sobre o produto”, será contrato de fornecimento. Ainda, “se o núcleo do contrato é uma prestação de dar, não se aplicará o regime do dispositivo ora comentado.”[2]  Especificamente quanto a contratos de fornecimento de combustível, a Corte Federal é categórica ao classificar como material de consumo e obstar sua prorrogação.[3]

O contrato de “prestação de serviços de gerenciamento de abastecimento”, ao que parece, tem como objetivo principal a obtenção do combustível (obrigação de dar), ainda que agregado a uma forma especial de execução (obrigação de fazer), a qual envolve o gerenciamento de cartões magnéticos. A empresa contratada não possui como objeto social o fornecimento de combustível, mas a prestação de serviços destinados a possibilitar o abastecimento dos veículos em uma rede de postos credenciados, a preços de mercado, mediante utilização de cartões magnéticos. Contudo, o objetivo da Administração continua sendo o fornecimento e o custo do contrato será, majoritariamente, representado pelos valores despendidos com o abastecimento.

Tais circunstâncias são suficientes para suscitar sérias dúvidas quanto à prorrogabilidade desse contrato, não sob o enfoque da natureza permanente da necessidade do abastecimento de veículos, mas, antes, da natureza da prestação envolvida, se de dar ou de fazer.

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[1] Decisão 2/2002 – 2ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU 04.2.2002.

[2]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª Ed., Malheiros, 2010, p. 726.

[3] Acórdão 1.544/2004 - 2ª Câmara. Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha. DOU 06/09/2004.

CONVITE

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Gabriela

A "parceria" dos contratos públicos...

Estava preparando minha palestra para o I Congresso de Licitações e Contratos do Norte do Brasil - http://www.jam-juridica.com.br/licitacoesmanaus.htm, com o tema "Fiscalização & Parceria Contratado e Contratante - Limites da Relação Contratual - Aplicação de Penalidades". Surpreendi-me com o resultado, pois ainda não havia parado para pensar, realmente, a expressão sob a perspectiva dos contratos administrativos. Falar em parceria está na moda... Inadvertidamente, os contratantes privados são batizados de "parceiros" para dar idéia de colaboração para alcance de um fim. Mas não é o suficiente para tornar essa idéia uma realidade. Aplicar essa forma de negociação aos contratos públicos demanda mudanças de postura e de compreensão da relação público-privado, bem como adoção de esforços concretos. Envolve a quebra de paradigmas consolidados entre aqueles que ingressam em um negócio público. Muito interessante... A palestra será dia 11 de maio. O post completo virá na sequência.

Julgamento da ADI 1923 - Organizações Sociais e Contratos de Gestão

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências — e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação. O Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das seguintes expressões e dispositivos da Lei 9.637/98: da expressão “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contida no inciso II do art. 2º; da expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, constante do § 2º do art. 14; dos artigos 18 a 22, com modulação dos efeitos da decisão no sentido de que as organizações sociais que “absorveram” atividades de entidades públicas extintas até a data do julgamento deverão continuar prestando os respectivos serviços. Deu, ainda, aos artigos 5º, 6º e 7º do mesmo diploma e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, interpretação conforme a Constituição, para deles afastar qualquer entendimento excludente da realização de um peculiar processo competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como organização social; b) a celebração de “contrato de gestão”.

O relator, após fazer um apanhado sobre os preceitos constitucionais relativos ao regime dos serviços públicos, consignou a possibilidade de prestação não-estatal. Ressaltou que os serviços prestados tanto pelo setor público — diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização — quanto os prestados pela iniciativa privada possuiriam natureza pública, uma vez que o serviço não se despublicizaria pelo fato do transpasse de sua prestação ao setor privado. No tocante às atividades de senhorio misto, realçou que teriam natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado ou em parceria com o setor privado e, se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, seriam definidas como atividades ou serviços de relevância pública (CF, artigos 129, II, e 197). Tendo em conta esse contexto normativo, concluiu que os particulares poderiam desempenhar atividades que também corresponderiam a deveres do Estado, mas que não seriam exclusivamente públicas, a exemplo da cultura, saúde, ciência e tecnologia, educação e do meio ambiente. Aduziu que tais atividades seriam passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público.

Assim, reputou inconstitucional o chamado “Plano Nacional de Publicização” previsto na lei impugnada, haja vista que, na realidade, tratar-se-ia de um programa de privatização. Explicou, no ponto, que órgãos e entidades públicos seriam extintos ou desativados e todos os seus bens, servidores e recursos orçamentários seriam repassados à gestão das organizações sociais. Reiterou que a Constituição determina, quanto aos serviços estritamente públicos, que o Estado os preste diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização. Dessa forma, expôs que os artigos 18 a 22 da Lei 9.637/98 — ao estabelecerem um mecanismo pelo qual o Estado poderia transferir para a iniciativa privada toda a prestação de serviços públicos de saúde, educação, meio ambiente, cultura, ciência e tecnologia — autorizariam o Estado a abdicar da prestação de serviços dos quais ele não poderia se demitir, sem que configurasse terceirização de funções que lhe seriam típicas. Relembrou que organização social não seria pessoa integrante da Administração Pública e que, se permitida tal “absorção”, o Estado passaria a exercer, nos serviços públicos, o mesmo papel que desempenha na atividade econômica: o de agente indutor, fiscalizador e regulador, em frontal descompasso com a vontade objetiva da Constituição. De outro lado, não vislumbrou mácula no mecanismo de parceria entre o Estado e os particulares relativamente aos serviços enumerados no art. 1º da lei questionada, dado que não seriam exclusivos do Estado.

Assinalou que o “contrato de gestão” firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes. Portanto, em princípio, considerou desnecessária a realização de processo licitatório para a sua celebração e, em conseqüência, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Entretanto, o relator ressalvou que isso: a) não afastaria o dever de abertura de processo administrativo que demonstrasse, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa privada se revelaria como de superior qualidade frente à atuação isolada ou solitária do próprio Estado enquanto titular da atividade em questão; b) não liberaria a Administração da rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e da garantia de um processo objetivo e público para a qualificação das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado “contrato de gestão”; c) não prescindiria de motivação administrativa quanto à seleção de uma determinada pessoa privada, se houver outra com idêntica pretensão de emparceiramento com o Poder Público; d) não dispensaria os mecanismos de controle interno e externo sobre o serviço ou atividade em regime de parceria com a iniciativa privada. Salientou, em suma, que se deveria proceder a um chamamento público, com regras objetivas, a fim de se convocar, dentre as organizações sociais com atuação na área, aquela com maior aptidão para realizar a atividade pretendida.

Reconheceu a inconstitucionalidade do fraseado “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, inserto no inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98. E no que tange ao contrato de gestão (artigos 5º a 7º), explicitou, via interpretação conforme a Constituição, que a ausência de um processo público e objetivo para a celebração do “contrato de gestão” — não, necessariamente, de um processo licitatório —, implicaria ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e isonomia. Rejeitou, ademais, as alegações de inconstitucionalidade dos incisos V, VII e VIII do art. 4º, do inc. II do art. 7º e do art. 14, todos da lei adversada. Destacou que as organizações sociais não se caracterizariam como parcela da Administração Pública e que seus diretores e empregados não seriam servidores ou empregados públicos. Por conseguinte, mesmo sujeitas a procedimento impessoal na seleção dos empregados e na fixação dos respectivos salários, não haveria que se falar em concurso público ou remuneração fixada por lei. Evidenciou que o mesmo entendimento, contudo, não seria aplicável aos servidores públicos cedidos (Lei 9.637/98, art. 14), sendo inconstitucional o § 1º do art. 14 dessa lei, atinente a cessão especial “com ônus para a origem”, na parte em que permitiria à pessoa jurídica privada pagar vantagem pecuniária a servidor público, sem que lei específica o autorizasse. Acrescentou que a parte final do § 2º do mesmo artigo, ao prever o pagamento de “adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria” com recursos públicos, além de afrontar o inciso X do art. 37 da CF, vulneraria o § 1º de seu art. 169. Nesse sentido, julgou inconstitucional a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, disposta no § 2º do art. 14 da Lei 9.637/98. Por essa razão e por ficar vedado o pagamento pela organização social de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do § 1º do mesmo art. 14. Por fim, propôs a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade quanto aos artigos 18 a 22 da lei vergastada ao fundamento de que esta vigoraria há mais de 12 anos, que a Corte teria indeferido o pedido de medida cautelar e que não seria razoável a desconstituição de situações de fato que adquiriram contornos de extratificação.

Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.

(Fonte: http://www.stf.jus.br/)

IN 02/08 - Ilegalidade da vinculação da repactuação ao aumento do valor da garantia

É certo que a IN 02/08 apresenta inúmeros pontos positivos. Contudo, traz sérios pecados, entre os quais o teor do §1º do art. 19, que estabelece que "Nas contratações de serviços continuados, o instrumento convocatório poderá estabelecer, como condição para as eventuais repactuações, que o contratado se comprometerá a aumentar a garantia prestada com os valores providos pela Administração e que não foram utilizados para o pagamento de férias."

Atentem para o fato de que o dispositivo permite que se condicione a concessão da repactuação ao aumento da garantia de execução do contrato. Independentemente dos objtetivos que possam ter sido divisados para a elaboração da norma, é flagrante sua inconstitucionalidade. A garantia da manutenção das condições efetivas da proposta e o direito ao reequilíbrio econômico financeiro encontram-se arraigados no XXI do art. 37 da Constituição da República e são reforçados nos artigos da Lei 8.666 que tratam do tema. Em nenhum momento, Constituição ou Lei opõem qualquer obstáculo, condição ou requisito ao seu exercício, salvo a própria demonstração concreta de sua caracterização. E, a competência para a edição de tais normas, sabemos, é privativa da União, mediante Lei. Não cabe, portanto, à autoridade administrativa fazê-lo mediante ato administrativo, ainda que de caráter normativo.

Desse modo, o §1º do art. 19 da IN 02 não deve ser aplicado, sob pena de vir a concretizar a inconstitucionalidade nele contida. E qualquer particular, licitante ou contratado, que se veja premido a "escolher" entre  a repactuação e o aumento da garantia contratual poderá buscar a efetividade da norma constitucional junto ao Poder Judiciário, pelas vias de direito.

Vale pontuar que não há erro na idéia do incremento da garantia, mas na forma como se previu sua execução. Assim, não haverá problema se edital e contrato estabelerem tal obrigatoriedade, desde que esteja desvinculada da repactuação.  

Licitações para produtos médicos - Exigência de Certificado de Boas Práticas de Fabricação

Muitos editais na área da saúde exigem Certificado de Boas Práticas de Fabricação, em conformidade com a Resolução 59 da ANVISA.

Segundo a exposição de motivos da norma, a determinação se deu ante a “necessidade de instituir e implementar requisitos de Boas Práticas de Fabricação para estabelecimentos que fabriquem ou comercializem produtos médicos, de forma a garantir a qualidade do processo e o controle dos fatores de risco à saúde do consumidor”. Todos fornecedores de produtos médicos devem cumprir os requisitos estabelecidos pelas “Boas Práticas de Fabricação de Produtos Médicos, inclusive os estabelecimentos que armazenem, comercializem ou distribuem produtos médicos. O não cumprimento sujeitará às sanções e penalidades legalmente previstas e o produto será considerado adulterado. Em mais de um momento, a norma ressalta a finalidade de assegurar que os produtos médicos sejam seguros e eficazes.

A exigência do CBPF em licitações vinha sendo respaldada no art. 30, inc. IV da Lei 8.666, que autoriza a Administração a realizar exigências compatíveis com requisitos previstos em “lei especial”, em interpretação que confere maior amplitude a essa expressão para que não se limite apenas à lei formal, mas alcance também normas inferiores de cunho imperativo, expedidas por autoridade competente e atendendo aos limites materiais. O tema suscita debates. Marçal Justen Filho parece seguir nessa mesma linha quando escreve que "essas regras tanto podem decorrer de lei como estar explicitadas em regulamentos executivos". Em outras oportunidades, refere-se a"legislação específica" e em "regra legal imperativa", ambos termos mais genéricos do que "lei".

Especificamente quanto às resoluções editadas por agências reguladoras, passando ao largo de qualquer discussão sobre a natureza de tais atos, é fato que detem força normativa e submetem a todos os integrantes do setor regulado. A ausência de compulsoriedade esvaziaria de propósitos tais entidades. Cabe-lhes “expedir normas disciplinando sua própria atuação, orientando e instruindo os administrados que se encontram sob sua esfera de competência, restringindo-lhes as atividades quando isso se mostrar necessário para atingir os objetivos previstos na lei”.[1] Assim, não seria equivocado, a depender do caso, transpor as exigências constantes de resoluções de agências reguladoras para o edital de licitações, quando pudessem ser enquadradas nos termos do inc. IV do art. 30 já citado.

Entretanto, este não é o entendimento do Tribunal de Contas da União exarado no Acórdão 392/2011, que tratou da exigência de CBPF com fundamento na Resolução 59 da ANVISA. O Ministro Relator, em seu voto, deixou claro que "no âmbito federal, não foi editada lei especial que obrigue a apresentação dos certificados em questão para fim de habilitação em certames licitatórios, o que afasta a possibilidade de enquadramento dessa exigência no inc. IV do mencionado art. 30". Assim, resta pacificada a questão, ao menos por ora, eis que a Súmula 222 do próprio TCU determina que "as Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios".

[1] ROCHA, Bolívar B. M. apud PAGOTTO. Leopoldo Ubiratan Carreiro. Agências reguladoras: origem e natureza jurídica. Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 50, ano 13, jan-mar-2005, São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 166.

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CGPAR determina a estatais medidas para aprimorar governança e transparência

http://www.planejamento.gov.br/noticia.asp?p=not&cod=7150&cat=22&sec=4

Algumas palavras sobre fiscalização de contratos...

Há motivos para comemorar. Aqueles que atuam junto à Administração Pública podem, com satisfação, observar uma mudança de postura em relação ao acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos. Nos últimos cinco anos, não mais do que isso, em decorrência da rigorosa atuação dos órgãos de controle e da decisiva participação da mídia nacional, que denunciou ao Brasil o que ocorre nos bastidores das licitações e contratos, verificou-se um lento despertar para a necessidade de dispensar maior atenção à execução dos ajustes celebrados. Até então, cultivava-se o pensamento de que o processo licitatório exigia a estrita observância da legalidade; uma vez findo, descortinava-se um mar de incertezas, fortalecidas pelas indefinições que permeiam as atribuições relacionadas ao acompanhamento e à fiscalização do contrato.

A Lei 8.666 apenas impõe à Administração o dever de acompanhar e fiscalizar seus contratos, mediante a designação de um servidor. Trata-se de um dever intransferível, o que nos permite afirmar, com toda a necessária certeza, a ilegalidade da situação de órgãos ou entidades administrativas que não possuem fiscais de contratos devidamente designados. Também não se admite a terceirização dessa função, embora a Lei admita o auxílio do fiscal por profissionais com conhecimento técnicos, quando o objeto assim exigir. A regra é compreensível, diante da irrazoabilidade de impor-se a obrigatória compatibilidade entre a formação intelectual do fiscal e o objeto do contrato em que irá atuar. Assim, nos aspectos técnicos, o fiscal poderá ser subsidiado das informações necessárias por terceiro devidamente capacitado. Mas, os aspectos relacionados ao fiel cumprimento das obrigações expressas no contrato não poderão ser trespassados.

Assim, é fato que servidores públicos devem ser designados fiscais de contratos, para os fins legais, cabendo-lhes executar as atribuições correspondentes. Mas, quais seriam elas? De acordo com a Lei, o fiscal deverá anotar em registro próprio as ocorrências, determinar o que for necessário para a solução de problemas e reportar-se à autoridade hierarquicamente superior quando as providências fugirem à sua competência. A Lei também aponta como atribuição do fiscal receber o objeto, em algumas situações. Ao demais, o paradoxo de um silêncio repleto de exigências.

A Instrução Normativa nº 02/08 com alterações posteriores, e a Instrução Normativa nº 04/08, ambas da Secretaria de Logística, Tecnologia e Informação, aplicáveis no âmbito da Administração Pública Federal – Órgãos integrantes do SISG, trouxeram relevantes inovações no que tange ao regramento da fiscalização dos contratos de serviços em geral e serviços de tecnologia da informação, respectivamente. Inovações, se o critério para tal classificação for o da norma expressa e explícita. Em termos de conteúdo, entretanto, não há novidade. Mas, há motivos para comemorar. Juntamente com o grito a todos os que não ouviam ou não queriam ouvir veio, a mudança de postura e de paradigmas que merece ser festejada: “a fiscalização eficiente dos contratos administrativos possibilita o alcance de resultados, a correta aplicação dos recursos públicos e afasta responsabilizações junto aos órgãos de controle. Então, mãos à obra.”

É nesse momento que um vácuo surge diante do fiscal que, na grande maioria das vezes, não teve escolha entre aceitar ou não a função que lhe cai aos braços. Talvez um buraco negro para onde vão todas as suas indagações, que continuam ecoando sem resposta em sua consciência. “E agora? O que devo fazer? Sou responsável por tudo o que acontecer daqui por diante? Quem poderá ajudar? Como devo proceder na minha atividade de fiscalização? Alguém pode me dizer se isto é certo ou errado? Que negócio é esse de responsabilidade subsidiária pelo pagamento de salários? Enunciado 331 do TST? Que diabos é um ‘enunciado’?” Então, alguém se habilita?

É de clareza solar e, por isso, absolutamente incontestável o dever da Administração de proporcionar aos seus servidores a necessária capacitação para o exercício de suas funções. Toda a normatização legal para contratos administrativos encontra-se resumida em trinta e quatro artigos, que muitas vezes comportam mais de uma interpretação, atividade essa reservada aos profissionais do Direito e que não pode ser exigida dos demais. Subliminarmente à letra expressa dos dispositivos, encontram-se teorias, teses, reflexões, entendimentos anteriores superados por entendimentos atuais e determinações de órgãos de controle que não refletem a leitura passível de ser realizada por um leigo. Além das normas postas, há um sistema de rotinas e procedimentos que necessita ser criado de forma sistematizada, para possibilitar e, porque não, garantir o atendimento do princípio constitucional da Eficiência e o alcance da eficácia do contrato. Como exigir eficiência daquele que sabidamente não detem as informações necessárias à atuação sob tal diretriz? A fiscalização de contratos tem natureza multidisciplinar, envolvendo conhecimentos em áreas diversas, em maior ou menor grau. Se não é possível um amplo e profundo entendimento nas áreas afetas, há meios para compreender a dinâmica da fiscalização e impulsionar o contrato na direção de sua ótima conclusão.

O Decreto federal 3.555/02, que regulamenta o pregão na forma presencial, impõe a capacitação do servidor como requisito à designação para o exercício da função de pregoeiro. A medida, que ao tempo da edição do Decreto era necessária em decorrência das características distintas do procedimento, tomou corpo e passou a integrar as normas estaduais e municipais e a ser aplicada independentemente de tratar-se da forma presencial ou eletrônica. O alcance dessa regra ultrapassou o horizonte, diante das benesses trazidas. Pregoeiros experts, cada vez mais habilitados a desempenhar seu papel, podem ser encontrados em órgãos e entidades federais, estaduais, municipais e distritais, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, muitas vezes atuando na capacitação de colegas que os sucederão ou atuarão em conjunto.

Pergunto: e quanto ao fiscal do contrato, que será aquele que dará efetividade ao pregão – ou a outra modalidade licitatória – atuando em busca dos resultados buscados? Há alguma razão para pensar diferente? A resposta é uma só: NÃO. Consequentemente, a conclusão é de que a capacitação para a função de fiscal de contrato é igualmente um dever da Administração, ainda que não expresso em lei ou regulamento, condicionando a designação ou o exercício desta função. O descumprimento desse dever enseja a tomada de providências disciplinares daqueles que se omitiram e torna questionável, em muitos casos, eventual responsabilização do servidor designado.

Suspenso julgamento de ADI contra normas que regulamentam as organizações sociais

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175978