Aprovada a Lei que estende o RDC para obras do sistema de ensino. Acesso na íntegra pelo link
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Lei/L12722.htm?goback=%2Egde_4635782_member_172368006.
quarta-feira, 10 de outubro de 2012
Carona no SRP - Prazo para acabar?
Nos últimos dias, o TCU vem reiterando seu entendimento em relação à adesão ao SRP, chamada de carona. Os Acórdãos sucessivos e 2311 e 2962, ambos de 2012, do órgão Pleno, não só reafirmaram a ilegalidade do carona, nos moldes do Acórdão 1233/12, como esse último fixou prazo até o final deste ano para que o MPOG tome providências para modificação do Decreto 3.931, nos seguintes termos:
"9.4 recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que empreenda estudos para aprimorar a sistemática do Sistema de Registro de Preços, objetivando capturar ganhos de escala nas quantidades adicionais decorrentes de adesões previamente planejadas e registradas de outros órgãos e entidades que possam participar do certame, cujos limites de quantitativos deverão estar em conformidade com o entendimento firmado pelo Acórdão 1.233/2012 – Plenário;
9.5 fixar o prazo de 31/12/2012 a partir do qual passam a operar os efeitos dos itens 9.3.2.1.4 e 9.3.2.1.5 do Acórdão 1233/2012 – Plenário e dos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 2.311/2012 –
Plenário;"
Os itens referidos são:
"9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);
9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;"
9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;"
Considerando que o Acórdão 1487/07, que recomendou ao mesmo órgão que
“9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;
9.2.3. dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores.”
fica em suspensa a resposta à seguinte pergunta: DESTA VEZ a "recomendação" será atendida?
9.2.3. dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores.”
fica em suspensa a resposta à seguinte pergunta: DESTA VEZ a "recomendação" será atendida?
segunda-feira, 8 de outubro de 2012
Exigências econômico-financeiras em licitação para serviços continuados
Segue interessnte decisão sobre verificação da qualificação econômico-financeira em licitações para contratar serviços continuados.
TCU - Acórdão 2247/2011 – Plenário.
“REPRESENTAÇÃO. SUPOSTA ILEGALIDADE DOS REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA. EXIGÊNCIAS EM CONSONÂNCIA COM PROSPOSTAS DE MELHORIA CONSIGNADAS EM RELATÓRIO ELABADORADO POR GRUPO DE ESTUDOS COMPOSTO POR SERVIDORES DE VÁRIOS ÓRGÃOS PARA ANALISAR A CONTRATAÇÃO E GESTÃO DE CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. PERTINÊNCIA DAS PROPOSTAS DO GRUPO QUANTO À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. RELAÇÃO DOS COMPROMISSOS ASSUMIDOS LITERALMENTE AUTORIZADA PELO ART. 31, § 4º, DA LEI 8.666/93. EXIGÊNCIA PARA APRESENTAR ESCLARECIMENTOS EM CASO DE DIVERGÊNCIA PERMITE AFERIR A VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS E NÃO RESTRINGE A COMPETIÇÃO. LEGALIDADE DO EDITAL. IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. ...
“REPRESENTAÇÃO. SUPOSTA ILEGALIDADE DOS REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA. EXIGÊNCIAS EM CONSONÂNCIA COM PROSPOSTAS DE MELHORIA CONSIGNADAS EM RELATÓRIO ELABADORADO POR GRUPO DE ESTUDOS COMPOSTO POR SERVIDORES DE VÁRIOS ÓRGÃOS PARA ANALISAR A CONTRATAÇÃO E GESTÃO DE CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. PERTINÊNCIA DAS PROPOSTAS DO GRUPO QUANTO À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. RELAÇÃO DOS COMPROMISSOS ASSUMIDOS LITERALMENTE AUTORIZADA PELO ART. 31, § 4º, DA LEI 8.666/93. EXIGÊNCIA PARA APRESENTAR ESCLARECIMENTOS EM CASO DE DIVERGÊNCIA PERMITE AFERIR A VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS E NÃO RESTRINGE A COMPETIÇÃO. LEGALIDADE DO EDITAL. IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. ...
27. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na relação de compromissos quando comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a contratada deve apresentar as devidas justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos. Esse confronto tem o propósito único e exclusivo de verificar se o valor total declarado na relação de compromissos é compatível ou tem correlação com o faturamento da empresa indicado em sua Demonstração de Resultados. Percentuais inferiores a 10%, na compreensão da administração, não terão o condão, por si só, de trazer problemas na avaliação econômica da contratada." ...
"4.16 A exigência da relação de compromissos assumidos (item 31.3 do edital) também encontra amparo no art. 31, § 4º da Lei 8.666/93, e tem por finalidade avaliar a real capacidade da empresa de cumprir satisfatoriamente o objeto licitado, considerando os compromissos já assumidos em outros contratos. Ressalte-se que a Lei estabelece que a diminuição da capacidade operativa ou da disponibilidade financeira decorrentes de outros compromissos assumidos deve ser avaliada em relação ao patrimônio líquido da empresa.
4.17 Sobre a questão, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª Edição, 2008, pag. 449) apresenta os esclarecimentos a seguir:
A exigência de relação dos compromissos apenas adquire utilidade quando tenha sido previsto
patrimônio líquido mínimo. Objetiva verificar se os dados contábeis não estão prejudicados em
função de fatos supervenientes. (...)
A relação de compromissos apenas poderá referir-se a eventos posteriores à data de apuração do balanço. Ora, a empresa pode ter ampliado o montante de seus compromissos após o balanço tanto quanto pode ter ampliado sua disponibilidade de recursos. Logo, deve ser assegurado ao licitante demonstrar que os compromissos supervenientes não reduziram o montante do patrimônio líquido, de modo a continuar a preencher os requisitos do edital.
4.18 No caso concreto, diante do disposto na Lei e das justificativas apresentadas, não identificamos irregularidade no edital ao exigir que o valor do patrimônio líquido da licitante não seja inferior a 1/12 do valor total anual constante da relação de compromissos. Segundo os responsáveis, tal exigência tem por finalidade garantir que, numa eventual falência, a empresa tenha condições econômicas de honrar o passivo trabalhista com seus empregados, o que resguardaria a Administração Pública de possíveis prejuízos decorrentes de demandas trabalhistas."
Vale registrar que, além da análise supra, a 3ª Secex também se desdobrou com bastante propriedade acerca da necessidade de comprovar índice de CCL no valor mínimo de 16,66% do valor estimado para a contratação (idem ao item 33.1.b do edital do pregão eletrônico 26/2011), concluindo pela validade da exigência. Todavia, como tal condição não foi questionada pela representante, encontra-se fora do escopo deste processo.
No que interessa à apuração do requisito contra o qual se insurge a representante, verifico que a apresentação da relação dos compromissos assumidos, calculada em função do patrimônio líquido atualizado (item 33.3), está literalmente autorizada pelo art. 31, § 4º, da Lei 8.666/93.
A exigência para apresentar meros esclarecimentos (item 33.3.2) não implica, de forma alguma, em restrição à competitividade. Ademais, tal explicação se justifica na medida em que permite inferir a veracidade das informações prestadas pelos licitantes em caso de divergência, de 10% para mais ou para menos, no valor total dos contratos firmados em relação à receita bruta discriminada na Demonstração de Resultado do Exercício.
Portanto, anuo ao entendimento do Grupo de Estudos e da Unidade Técnica, uma vez que tais requisitos de qualificação econômico-financeira têm o propósito de salvaguardar a Administração de futuras complicações com as empresas de terceirização contratadas que, no curto, médio e longo prazos, não conseguem honrar os compromissos assumidos com os contratantes”.
"4.16 A exigência da relação de compromissos assumidos (item 31.3 do edital) também encontra amparo no art. 31, § 4º da Lei 8.666/93, e tem por finalidade avaliar a real capacidade da empresa de cumprir satisfatoriamente o objeto licitado, considerando os compromissos já assumidos em outros contratos. Ressalte-se que a Lei estabelece que a diminuição da capacidade operativa ou da disponibilidade financeira decorrentes de outros compromissos assumidos deve ser avaliada em relação ao patrimônio líquido da empresa.
4.17 Sobre a questão, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª Edição, 2008, pag. 449) apresenta os esclarecimentos a seguir:
A exigência de relação dos compromissos apenas adquire utilidade quando tenha sido previsto
patrimônio líquido mínimo. Objetiva verificar se os dados contábeis não estão prejudicados em
função de fatos supervenientes. (...)
A relação de compromissos apenas poderá referir-se a eventos posteriores à data de apuração do balanço. Ora, a empresa pode ter ampliado o montante de seus compromissos após o balanço tanto quanto pode ter ampliado sua disponibilidade de recursos. Logo, deve ser assegurado ao licitante demonstrar que os compromissos supervenientes não reduziram o montante do patrimônio líquido, de modo a continuar a preencher os requisitos do edital.
4.18 No caso concreto, diante do disposto na Lei e das justificativas apresentadas, não identificamos irregularidade no edital ao exigir que o valor do patrimônio líquido da licitante não seja inferior a 1/12 do valor total anual constante da relação de compromissos. Segundo os responsáveis, tal exigência tem por finalidade garantir que, numa eventual falência, a empresa tenha condições econômicas de honrar o passivo trabalhista com seus empregados, o que resguardaria a Administração Pública de possíveis prejuízos decorrentes de demandas trabalhistas."
Vale registrar que, além da análise supra, a 3ª Secex também se desdobrou com bastante propriedade acerca da necessidade de comprovar índice de CCL no valor mínimo de 16,66% do valor estimado para a contratação (idem ao item 33.1.b do edital do pregão eletrônico 26/2011), concluindo pela validade da exigência. Todavia, como tal condição não foi questionada pela representante, encontra-se fora do escopo deste processo.
No que interessa à apuração do requisito contra o qual se insurge a representante, verifico que a apresentação da relação dos compromissos assumidos, calculada em função do patrimônio líquido atualizado (item 33.3), está literalmente autorizada pelo art. 31, § 4º, da Lei 8.666/93.
A exigência para apresentar meros esclarecimentos (item 33.3.2) não implica, de forma alguma, em restrição à competitividade. Ademais, tal explicação se justifica na medida em que permite inferir a veracidade das informações prestadas pelos licitantes em caso de divergência, de 10% para mais ou para menos, no valor total dos contratos firmados em relação à receita bruta discriminada na Demonstração de Resultado do Exercício.
Portanto, anuo ao entendimento do Grupo de Estudos e da Unidade Técnica, uma vez que tais requisitos de qualificação econômico-financeira têm o propósito de salvaguardar a Administração de futuras complicações com as empresas de terceirização contratadas que, no curto, médio e longo prazos, não conseguem honrar os compromissos assumidos com os contratantes”.
sábado, 6 de outubro de 2012
Divulgação do orçamento estimado nas licitações pelo RDC
Questão que tem suscitado polêmica é a referente ao momento em que deve ser divulgado o orçamento estimado da licitação realizada pelo regime diferenciado de contratações públicas – RDC. A dúvida surge em razão de alegada incompatibilidade entre o texto da Lei 12.462/11 e o Decreto 7.581/11, que a regulamenta no âmbito da Administração Pública federal. De acordo com o art. 6º da Lei, o orçamento previamente estimado será tornado público somente após o encerramento da licitação e, estabelecendo, seus arts. 12, inc. VII e 28, caput, que a divulgação ocorrerá após o exaurimento da fase recursal. Já o Decreto, em seu art. 9º, estabelece que a divulgação ocorrerá após a adjudicação. A incompatibilidade é apenas aparente, todavia.
Vejam que o sistema da Lei coloca o ato de adjudicação após o encerramento do processo licitatório, diferente do que estamos acostumados, pensando nesse ato como integrante dele. Observem o teor do art. 28 em conjunto com o art. 6º e o 12:
“Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.”
“Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem:
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
IV - julgamento;
V - habilitação;
VI - recursal; e
VII - encerramento.”
“Art. 28. Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá:
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis;
II - anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;
III - revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.”
Então, ao que me parece, não há extravasamento na regulamentação no que tange a esse aspecto. O orçamento continuará sendo publicado após o encerramento da licitação, que ocorrerá posteriormente ao exaurimento dos recursos como manda a Lei. O Decreto apenas precisou o momento em que isso acontecerá, qual seja, após ajudicação do objeto, a qual também ocorrerá após o exaurimento dos recursos e o encerramento do processo, em conformidade com o art. 28 da Lei.
Não há, portanto, incompatibilidade entre o texto do Decreto e da Lei. Após o encerramento do processo, se a Administração não usar qualquer outra das alternativas que o art. 28 traz nos seus incisos, restará adjudicar e homologar, tão somente. A divulgação do orçamento antes da adjudicação não trará maiores consequências práticas. Notem que o objetivo da divulgação posterior do orçamento, no caso do RDC, é demonstrar, ao final, que o preço a ser contratado está dentro dos parâmetros pesquisados previamente, que não há distorções, excessos, etc. Se os preços ofertados forem incompatíveis, isso já terá sido considerado pela Administração no momento do julgamento das propostas, assim como ocorre nas licitações tradicionais. Poderá, inclusive, anular de ofício o processo caso constate alguma falha grave na orçamentação.
Pensando a questão à luz dos efeitos possíveis, para o interesse público uma falha relacionada aos valores da contratação, constatada antes ou depois da adjudicação, produzirá os mesmos efeitos sobre o processo. O máximo que se poderia alegar, mas que não reflete um consenso, seria a possibilidade de indenizar o particular pelos prejuízos decorrentes da anulação, por culpa da Administração, após já ter-lhe adjudicado o objeto. Então, por prudência, e apenas por isso, seria melhor adjudicar depois da divulgação, para o caso de o processo ter uma reviravolta.
Já os particulares não serão prejudicados porque terão oportunidade de se manifestar na fase recursal quanto a inconsistências na formação dos preços do vencedor, o que não depende, certamente, de terem conhecimento do orçamento elaborado pela Administração.
Pensando a questão sob o ponto de vista prático da licitação, imaginemos a hipótese de inabilitação do primeiro colocado, levando à comissão de licitação à análise da proposta de preços e dos documentos do segundo colocado. A divulgação deveria ocorrer antes ou depois dessa segunda análise? E mais, se houvesse inabilitação sucessiva de outros licitantes e o certame se demorar a encerrar? O raciocínio não muda. Enquanto o certame não for encerrado e, para o Decreto, enquanto não adjudicado o objeto ao vencedor, definitivamente, o orçamento não será divulgado. Essas hipóteses suscitadas se referem a um risco normal da licitação - a inabilitação de competidores - e também comportam, obviamente, os respectivos e oportunos recursos, com adjudicação ao final, após o necessário julgamento. Então, não há um elemento que as peculiarize a ponto de suscitar a inaplicabilidade da tese defendida: o orçamento será divulgado ao final de tudo, apenas para mostrar que os preços são compatíveis. Mesmo considerando o rito do RDC, com a inversão das fases, não há reparos a serem feitos.
É fundamental observar que a Lei não determina que o orçamento serja divulgado antes da análise dos documentos do segundo colocado, mas sim que, após o “exaurimento” dos recursos administrativos, "o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá... IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação." Ora, apenas pressupõe-se a adjudicação após o exaurimento de todos os recursos, inclusive os eventualmente referentes à documentação do 2º, 3º, 4º colocado, se for o caso. Poderíamos até interpretar de forma mais rigorosa, mas, pergunto, para que divulgar o orçamento logo após o recurso e antes da análise da documentação do 2º colocado? Existe algum efeito nefasto provocado pela divulgação após a adjudicação? Não vislumbro nenhum.
Cabe ressaltar, entretanto, que a doutrina pátria, nos poucos escritos encontrados, defende a ilegalidade do Decreto quando estabelece a divulgação após a adjudicação. Márcio Cammarosano escreve que, “exaurida a fase recursal, impõe-se à administração que promove a licitação tornar público, imediatamente, o orçamento previamente estimado, sendo ilegal que só venha a fazê-lo após a adjudicação, que pode até não vir a ocorrer nas hipóteses de anulação ou revogação do certame que não sejam revertidas, nos termos da lei, em sede administrativa ou judicial.” (CAMMAROSANO, Márcio. POZZO, Augusto Neves Dal. VALIM, Rafael, Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/2011; Decreto nº 7.581/2011) Aspectos Fundamentais. 2 ed., Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 41.) Com o devido respeito, em relação à anulação e à revogação da licitação, se isso ocorrer, a divulgação do orçamento perderá seu propósito, o que torna frágil, a meu ver,o argumento de que não se deve vincular a divulgação à adjudicação porque ela pode nem vir a acontecer.
Vejam que o sistema da Lei coloca o ato de adjudicação após o encerramento do processo licitatório, diferente do que estamos acostumados, pensando nesse ato como integrante dele. Observem o teor do art. 28 em conjunto com o art. 6º e o 12:
“Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.”
“Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem:
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
IV - julgamento;
V - habilitação;
VI - recursal; e
VII - encerramento.”
“Art. 28. Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá:
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis;
II - anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;
III - revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.”
Então, ao que me parece, não há extravasamento na regulamentação no que tange a esse aspecto. O orçamento continuará sendo publicado após o encerramento da licitação, que ocorrerá posteriormente ao exaurimento dos recursos como manda a Lei. O Decreto apenas precisou o momento em que isso acontecerá, qual seja, após ajudicação do objeto, a qual também ocorrerá após o exaurimento dos recursos e o encerramento do processo, em conformidade com o art. 28 da Lei.
Não há, portanto, incompatibilidade entre o texto do Decreto e da Lei. Após o encerramento do processo, se a Administração não usar qualquer outra das alternativas que o art. 28 traz nos seus incisos, restará adjudicar e homologar, tão somente. A divulgação do orçamento antes da adjudicação não trará maiores consequências práticas. Notem que o objetivo da divulgação posterior do orçamento, no caso do RDC, é demonstrar, ao final, que o preço a ser contratado está dentro dos parâmetros pesquisados previamente, que não há distorções, excessos, etc. Se os preços ofertados forem incompatíveis, isso já terá sido considerado pela Administração no momento do julgamento das propostas, assim como ocorre nas licitações tradicionais. Poderá, inclusive, anular de ofício o processo caso constate alguma falha grave na orçamentação.
Pensando a questão à luz dos efeitos possíveis, para o interesse público uma falha relacionada aos valores da contratação, constatada antes ou depois da adjudicação, produzirá os mesmos efeitos sobre o processo. O máximo que se poderia alegar, mas que não reflete um consenso, seria a possibilidade de indenizar o particular pelos prejuízos decorrentes da anulação, por culpa da Administração, após já ter-lhe adjudicado o objeto. Então, por prudência, e apenas por isso, seria melhor adjudicar depois da divulgação, para o caso de o processo ter uma reviravolta.
Já os particulares não serão prejudicados porque terão oportunidade de se manifestar na fase recursal quanto a inconsistências na formação dos preços do vencedor, o que não depende, certamente, de terem conhecimento do orçamento elaborado pela Administração.
Pensando a questão sob o ponto de vista prático da licitação, imaginemos a hipótese de inabilitação do primeiro colocado, levando à comissão de licitação à análise da proposta de preços e dos documentos do segundo colocado. A divulgação deveria ocorrer antes ou depois dessa segunda análise? E mais, se houvesse inabilitação sucessiva de outros licitantes e o certame se demorar a encerrar? O raciocínio não muda. Enquanto o certame não for encerrado e, para o Decreto, enquanto não adjudicado o objeto ao vencedor, definitivamente, o orçamento não será divulgado. Essas hipóteses suscitadas se referem a um risco normal da licitação - a inabilitação de competidores - e também comportam, obviamente, os respectivos e oportunos recursos, com adjudicação ao final, após o necessário julgamento. Então, não há um elemento que as peculiarize a ponto de suscitar a inaplicabilidade da tese defendida: o orçamento será divulgado ao final de tudo, apenas para mostrar que os preços são compatíveis. Mesmo considerando o rito do RDC, com a inversão das fases, não há reparos a serem feitos.
É fundamental observar que a Lei não determina que o orçamento serja divulgado antes da análise dos documentos do segundo colocado, mas sim que, após o “exaurimento” dos recursos administrativos, "o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá... IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação." Ora, apenas pressupõe-se a adjudicação após o exaurimento de todos os recursos, inclusive os eventualmente referentes à documentação do 2º, 3º, 4º colocado, se for o caso. Poderíamos até interpretar de forma mais rigorosa, mas, pergunto, para que divulgar o orçamento logo após o recurso e antes da análise da documentação do 2º colocado? Existe algum efeito nefasto provocado pela divulgação após a adjudicação? Não vislumbro nenhum.
Cabe ressaltar, entretanto, que a doutrina pátria, nos poucos escritos encontrados, defende a ilegalidade do Decreto quando estabelece a divulgação após a adjudicação. Márcio Cammarosano escreve que, “exaurida a fase recursal, impõe-se à administração que promove a licitação tornar público, imediatamente, o orçamento previamente estimado, sendo ilegal que só venha a fazê-lo após a adjudicação, que pode até não vir a ocorrer nas hipóteses de anulação ou revogação do certame que não sejam revertidas, nos termos da lei, em sede administrativa ou judicial.” (CAMMAROSANO, Márcio. POZZO, Augusto Neves Dal. VALIM, Rafael, Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/2011; Decreto nº 7.581/2011) Aspectos Fundamentais. 2 ed., Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 41.) Com o devido respeito, em relação à anulação e à revogação da licitação, se isso ocorrer, a divulgação do orçamento perderá seu propósito, o que torna frágil, a meu ver,o argumento de que não se deve vincular a divulgação à adjudicação porque ela pode nem vir a acontecer.
segunda-feira, 1 de outubro de 2012
O reajuste/repactuação de contrato celebrado via SRP
Aproveito o tema do Sistema de Registro de Preços do post anterior para abordar uma pergunta que me foi feita no II Congresso Brasileiro sobre Licitações e Contratos, que ocorreu semana passada em Curitiba:
"Como deve ser realizado o reajuste de preços de contrato celebrado no 12º mês de vigência da ata? Deve agaurdar-se mais doze meses para concedê-lo?"
O tema envolve, logicamente, contratos de duração continuada, ou seja, que terão vigência para além da ata do SRP. Sinceramente, não sinto qualquer conforto em associar tais contratações ao SRP. Sempre vi esse sistema como algo necessário e suficiente para possibilitar à Administração Pública a necessária flexibilidade em casos de impossibilidade de estimar completamente o objeto, em quantidades e características. O Decreto 3.931 criou hipóteses de cabimento do SRP para a Administração Pública Federal que ampliam esse raciocínio e que acabaram sendo adotadas irrestritamente, reproduzidas em decretos estaduais e municipais como se fossem lei. Mas não significa que estejam corretas do ponto de vista jurídico. Eu não vejo compatibilidade entre os serviços contínuos, por exemplo, e o SRP. Quanto as razões, abordei-as na resposta à questão "c" do post anterior, ao qual faço remissão para não me tornar repetitiva. Mas, considerando as previsões do Decreto 3.931 e a prática da realização de SRP para tais serviços, vamos à análise da questão proposta, que é bastante interessante porque ressalta um aparente conflito entre duas regras bem claras:
a) o reajuste apenas ocorrerá 12 meses após a apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se referir;
b) no SRP o fornecedor deverá manter o preço registrado pelo período de vigência da ata, exatamente 12 meses.
Então, a dúvida que surge: no último mês de vigência da ata, ou seja, quando já transcorrido 12 meses a contar da data da apresentação da proposta ou, eventualmente, de seu orçamento, é devido o reajuste ou, considerando que a ata ainda está vigente, ele precisa manter esse preço?
A rigor, a ata vige até o último dia e todos os contratos dela decorrentes, inclusive esse último, devem respeitar o seu preço. Aí está a grande questão de se realizar contratações com prazo estendido via SRP - sejam serviços, sejam fornecimento, dentro do prazo de um ano. Poderíamos dizer que, a rigor, se o SRP, sabidamente, tinha como objeto serviços contínuos ou cujo prazo do contrato poderia estender-se por até um ano, por exemplo, a contagem para o prazo de concessão do reajuste ou da repactuação apenas se iniciaria no último dia de vigência da ata. Até então, o prestador de serviços ou fornecedor teria que manter o preço registrado. Vejam que esse entendimento faria com que a validade da ata, indiretamente, se estendesse por mais 12 meses, não para o fim de novas contratações, mas para o fim de vincular o particular ao seu preço. Isso contraria a norma contida no art. 15, §3º, inc. III da Lei 8.666, além de acarretar a inviabilidade de contratações via SRP.
Então, a obrigação do particular de manter o seu preço não pode afastar a possibilidade de reajuste ou repactuação do contrato - não da ata - quando finalizado o prazo de 12 meses, a contar da apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se referir. A princípio, o objetivo de limitar a duração da ata em 12 meses é, exatamente, não conflitar com o direito ao reajuste de preços após decorrido esse prazo, ao que me parece. Ora, se admitimos que um contrato celebrado no último dia de vigência da ata, ou seja, no trigésimo dia do 12º mês de vigência da ata (ou mesmo antes) poderá ter a duração protraída por 6 meses, por exemplo, um ano ou até mesmo mais, o particular contratado terá direito ao reajuste, pois seu preço vigorará para além da vigência da ata. E a contagem terá se iniciado nos mesmos marcos tradicionais, ou seja, a data da apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se referir.
Penso ser esse o caminho. Aguardo eventuais considerações dos leitores.
Abs,
Gabriela
acaba no momento em que ele contrata.
o reajuste ou a repactuação
O sistema de registro de preços e as indenizações aos fornecedores
Prezados amigos, o texto que segue é referente à palestra que ministrei no dia 26 de setembro passado, no II Congresso Brasileiro sobre Licitações e Contratos realizado em Curitiba. Traz algumas reflexões que gostaria de compartilhar com vocês, sem a pretensão de esgotar a discussão sobre o tema.
"Boa tarde a todos! Eu gostaria de, primeiramente, agradecer ao Prof. Edgar Guimarães e ao Institui Ideha pela oportunidade de estar aqui conversando com vocês; para mim é sempre uma grande alegria poder falar sobre licitações e contratos, ainda mais para um público tão especial como esse que aqui está. Também não posso deixar de manifestar a minha satisfação em participar especificamente deste painel, ao lado do Prof. Marçal Neto, e tratando de um tema que ainda é considerado bastante intrigante em razão das pouquíssimas normas gerais que o regulam, relacionadas no art. 15 da Lei 8.666. Não temos muito tempo, então, passemos ao tema que me foi especificamente designado, qual seja, os “Aspectos Polêmicos dos Contratos decorrentes do SRP”.
Eu fiquei bastante em dúvida sobre como proceder nesses rápidos 45 minutos de que disponho. Basicamente, tinha 2 opções: aprofundar um único aspecto polêmico ou abordar rapidamente aqueles que eu entendo que sejam os principais. Como sou uma pessoa “do contra”, resolvi tentar atingir aos dois objetivos, vamos ver se consigo. A minha estratégia será a seguinte: vou aprofundar um aspecto que, na minha opinião, é fundamental para a boa utilização do SRP e de seus contratos e, ao final, enfrentarei rapidamente alguns outros, deixando que as dúvidas sejam saneadas no momento das perguntas de vocês.
Segundo o Decreto federal 3.931/2001, as contratações celebradas em decorrência do SRP necessitam ser formalizadas por um termo de contrato ou instrumento hábil, nos moldes preconizados pelo art. 62 da Lei 8.666. Então, ata de SRP não é contrato, é o que nos diz o ordenamento jurídico vigente. Segundo o referido Decreto, a ata é um 'documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas'.
Não sendo contrato, contudo, não significa que não acarreta, para ambas as partes, obrigações a serem cumpridas, sob pena de consequências: para o particular, a aplicação de sanções; para a Administração – e aqui reside a questão polêmica a ser abordada – o dever de indenizar prejuízos resultantes de uma atuação inadequada da Administração Pública.
A questão é extremamente delicada porque o SRP é uma ferramenta a serviço da Administração Pública cuja principal característica é permitir, exatamente, imprecisões inexistentes e inadmissíveis nas licitações comuns. Isso leva, invariavelmente, a duas conclusões equivocadas:
a) que gera obrigações apenas ao particular signatário da ata;
b) que, qualquer que seja o caso, não lhe caberá arguir a ocorrência de lesões patrimoniais decorrentes do uso da ata, pois as variações de quantidades eram de seu prévio conhecimento.
A doutrina majoritária define a ata como sendo promessa de contratação que vincula o particular. É importante que isso fique bem claro, pois o objetivo dessa abordagem é conduzir a uma reflexão sobre o tema que se distancia, em grande medida, daquela regra contida no Decreto 3.931/02.
Com a devida vênia e já pedindo desculpas pela ousadia, penso que a ata também traz obrigações para a Administração, conclusão essa que traz consequências diretas para a sistemática das futuras contratações. E não estou me referindo ao dever de contratação compulsória (salvo melhor preço no mercado), do particular detentor do preço registrado, no caso de decidir-se pela contratação. Mas, então, em que medida a ata obrigaria a Administração? O que pode ser exigido da Administração, já que uma das principais características do SRP é a de que a Administração “contrata se quiser”, cabendo ao particular manter o seu preço durante o prazo de vigência da ata?
É preciso ter cuidado nesse ponto. A impossibilidade de previsão exata de quantidades de bens ou serviços a serem contratados é, realmente, uma característica ínsita ao SRP. O objetivo de se ter um particular disponível para contratação com preço pré definido é, realmente, possibilitar contratações que atendam demandas ainda não completamente concretizadas no momento da licitação, nos casos em que os objetos não possam ser precisamente estimados e licitados da forma convencional. Mas, há um aspecto que deve ser fundamentalmente frisado: a demanda pelo objeto existe já no momento da implantação, apenas será definida qualitativa e quantitativamente em momento posterior, quando será formalizada a contratação. P. ex., eu sei que há necessidade de combustível para abastecer a frota de veículos, mas não sei exatamente quanto será utilizado de gasolina e óleo diesel. Então, posso realizar um SRP para atender as demandas concretas que surgirem. Mas eu sei que preciso de combustível e também consigo identificar quantidades aproximadas, considerando o consumo anterior. Vejam que, mesmo criando uma hipótese bastante inverossímil, é possível identificar a existência da demanda: se a Administração pretendesse contratar o combustível sem, ainda, possuir frota de veículos a ser abastecida, a qual será em breve adquirida, ainda assim teremos a demanda. Já se não houver previsão de aquisição de veículos, não haverá demanda, não se justificará a licitação.
Portanto, a diferença existente entre o momento de implantação do SRP e o de formalização da contratação é a de que, naquele, a demanda existe, mas é imprecisa, porque dependente de eventos futuros, certos ou incertos; neste, o evento já se operou e exige o atendimento concreto do interesse público.
Tudo isso pra dizer que, se a Administração não está autorizada a realizar licitação para SRP sem que haja uma demanda, ainda que imprecisa, haverá, necessariamente, contratações decorrentes do SRP, salvo a superveniência de fatos que modifiquem o status quo. Em outras palavras, não poderá haver SRP do qual não decorra nenhum contrato. E essa é a primeira reflexão que gostaria de colocar para vocês. Apenas em situações excepcionalíssimas a Administração estaria autorizada a movimentar o seu aparato sem que houvesse comprovada demanda em relação ao objeto. Mera aplicação do princípio da razoabilidade. Aliás, é esse o fundamento pelo qual se afirma, a despeito da posição contrária de eminentes doutrinadores, que também para a licitação visando o SRP é necessária previsão orçamentária da despesa.
E nesse ponto se insere o dever de planejar, tão enfatizado no Acórdão do TCU 1233/2012-Plenário: planejar o SRP, planejar a adesão. E então começamos a ingressar na delimitação do caráter obrigacional da ata para a Administração Pública.
É importante deixar claro que o dever de planejar é corolário do Princípio Constitucional da Eficiência, do dever de eficiência da Administração Pública. Então, ausente o planejamento, descumprido estará o referido princípio, franqueando-se, consequentemente, a análise da atuação administrativa sob o enfoque da improbidade e dos prejuízos eventuais que esse ato causar ao interesse público.
Não pode, a Administração Pública, realizar licitação, ainda que para SRP, sem um prévio e adequado planejamento, sem que o edital e a ata reflitam razoavelmente suas necessidades. E, salvo em casos absolutamente excepcionais – como, p. ex., a contratação de serviços de manutenção corretiva de veículos com reposição de peças -, é possível, sim, planejar as situações que autorizam a implantação do SRP, seja por meio do consumo anterior, controlando-se os resultados de contratos já celebrados, seja por meio de planejamento estratégico integrado, com vistas ao atendimento de demandas necessárias ao alcance das metas da instituição. Impossibilidade de estabelecer quantidades fixas de contratação, porque dependente do implemento de condições futuras, não se confunde com impossibilidade de planejar a contratação pública.
Ademais, desde 2001, com a superveniência do Decreto federal 3.931, o SRP não é utilizado apenas para situações que envolvam essas imprevisibilidades, como se imaginava, originalmente. O art. 2º do referido diploma, que serve de referencial para vários decretos estaduais e municipais, estabelece a possibilidade de usar o SRP quando:
a) pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
b) for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;
c) for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e
d) pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Voltando ao exemplo do combustível, chega a ser imoral afirmarmos a impossibilidade de previsão de quantidades para fundamentar a realização de um SRP. Se assim fosse, a aquisição de todo e qualquer bem a ser consumido pela Administração Pública seria implanejável, porque dependeria das características do consumo futuro. Por outro lado, é perfeitamente admissível a contratação desse objeto via SRP, para propiciar uma aquisição mais consentânea com a realidade do consumo. Está muito claro, portanto, que o SRP não se presta a sanear a falta de planejamento ou o planejamento deficiente.
Retomando, então, a linha de raciocínio que estou traçando para afirmar que a ata traz obrigações também para a Administração dona do SRP, não podemos encarar tal documento apenas como uma promessa de fornecimento irrevogável feita pelo contratado. Se a Administração implantou um SRP é porque, a rigor, havia demanda e, portanto, alguma contratação deverá celebrar com o signatário, salvo fatos supervenientes que alterem o interesse público original. Assim, também a afirmativa de que a ata de SRP pode não gerar contratações não me parece correta. E essa é a segunda reflexão que proponho.
O SRP precisa gerar, sim, a contratação das quantidades que já são identificadas como necessárias a ponto de motivar a realização da licitação. Assim como a licitação tradicional hoje não pode mais ser vista como mera geradora de expectativa de direito à contratação, totalmente desvinculada do dever da Administração de atuar motivadamente – ou seja, se licitou, é porque precisa e deverá, salvo fato superveniente que altere o status quo, realizar a contratação dentro de prazo razoável – a licitação para registrar o preço também necessita de uma demanda a ser suprida dentro de um prazo razoável. Assim, assinada a ata, a primeira contratação deverá ocorrer dentro de prazo razoável.
Indo além, a Ata do SRP deveria, salvo naquelas situações aventadas de total imprevisibilidade, indicar as quantidades a serem imediatamente contratadas (quantidades mínimas), pendendo, o restante, do implemento de condição futura relacionada à demanda. Não há que se falar, portanto, em total discricionariedade administrativa em realizar as contratações, sob pena de retirar completamente a seriedade do procedimento e desmerecer essa ferramenta tão útil ao interesse público, reduzindo sua eficiência.
É interessante notar que a ata do SRP é criação do Decreto federal. O SRP poderia ser, simplesmente, um cadastro de preços, sem ata ou similar, pressupondo-se que os preços cadastrados seriam válidos pelo período de um ano, podendo, o particular, negar-se a fornecer diante de comprovados fatos supervenientes e imprevisíveis que trouxessem desequilíbrio à equação econômico-financeira existente no momento da elaboração proposta. Mas, o Decreto federal e outros que seguem a mesma linha optaram por formalizar o compromisso de fornecimento por um documento específico, criando, a meu ver, uma figura jurídica mais afinada com um início de contratação do que com uma promessa de fornecimento. Se a ata não é um contrato, porque não apresenta todos os requisitos formais e materiais para tanto, também não é, a meu ver, apenas um ato obrigacional unilateral, pois que o próprio Decreto 3.931 define a ata como um documento bilateral que vincula e obriga, caracterizando compromisso para a futura contratação – e não para “futuro fornecimento” – para os fornecedores e órgãos participantes, conforme as condições a serem praticadas, devidamente registradas. É o que se extrai do art. 1º, parágrafo único, inc. II do referido diploma. Assim, parece-me que o contrato decorrente de um SRP inicia-se com a assinatura da ata e se aperfeiçoa com a formalização do ajuste pelas vias tradicionais – o termo de contrato ou instrumento equivalente, nos termos do art. 62 da Lei 8.666.
A assinatura da ata traz para o procedimento uma formalidade que não pode ser desprezada pelo Direito. Claramente, sinaliza a vontade de contratar por ambas as partes, apenas dependendo da definição oportuna de quantidades. O elemento volitivo característico do contrato – a vontade livre de vincular-se - já está presente. Para a Administração, na linha do que falamos desde o início, existe a demanda, existe a obrigatoriedade de contratar uma quantidade imediata para justificar a licitação realizada e atender ao dever de planejar e, por fim, existe a necessidade de contratações futuras apenas pendentes da concretização do interesse público. Desse modo, havendo essa explícita e manifesta vontade de contratar por parte da Administração e do signatário da ata e sendo inadmissível, ao particular furtar-se a fornecer, assim como à Administração, como se disse, simplesmente não contratar, salvo em decorrência de fato superveniente, a ata é, em verdade, o início material da contratação que se aperfeiçoará com a celebração formal do ajuste e consequente cumprimento das obrigações.
Daí que surgirá, sem qualquer sombra de dúvida, o dever de indenizar sempre que a forma de utilização da ata pela Administração Pública acarretar algum prejuízo ao particular detentor do preço registrado, como, por exemplo, sempre que adquirir quantidade muito inferior à prevista no edital e isso acarretar, comprovadamente, prejuízo à economia de escala considerada pelo particular quando da formulação de sua proposta. Está-se falando de situações em que a Administração distancia-se das quantidades estimadas destas para menos, desproporcionalmente e sem justo motivo. São situações distintas daquelas variações esperadas, decorrentes, estas sim, dos aspectos efetivamente imprevisíveis e implanejáveis do objeto. Ora, como imaginar uma parceria entre a Administração Pública e o setor privado se não há um respeito, pela própria Administração Pública, pelas expectativas que seus atos – que deveriam ser planejados - geram nos particulares interessados em fornecer? Como imaginar ser aceitável que, com fundamento no interesse público, a Administração registre preços para 20.000 unidades e, ao final, tenha adquirido apenas 2.000? O resultado claro de atuações como essa, em curto prazo, será a perda do interesse de bons fornecedores pelo sistema de registro de preços e a obtenção de aventureiros que não detém condições de sustentar sua oferta.
Mesmo que não se considere a ata como um início de contratação, mas um ato pré contratual ou um contrato normativo, para citar Joel de Menezes Niebuhr e Marçal Justen Filho, respectivamente, não há como ignorar, para fins de identificar a existência do dever de indenizar, os princípios da Boa Fé, da Equidade e da Transparência, que são trazidos da Teoria Geral dos Contratos para os Contratos Administrativos e que são perfeitamente aplicáveis às contratações decorrentes do SRP. Qualquer que seja o entendimento, a meu ver, não cabe à Administração proceder de tal modo suas contratações decorrentes de SRP a ponto de gerar prejuízo ao particular, a despeito das previsões iniciais constantes da Ata. A alegação de imprecisão inerente ao SRP – “você já sabia que as quantidades poderiam variar” - não servirá de argumento para a Administração, considerando o dever de planejar e a necessária observância do Princípio Constitucional da Eficiência. Do lado do particular, estarão os aludidos princípios da Boa-Fé Objetiva, da Equidade e da Transparência, que lhe possibilitarão o pleito da indenização em caso de prejuízos comprovados. Ou seja, do modo como o SRP está delineado atualmente por meio do Decreto 3.931 e outros similares, penso ser perfeitamente cabível o pleito de indenizações de prejuízos gerados pela atuação implanejada da Administração Pública.
Este é, meus caros, na minha opinião, o grande tema da atualidade em se tratando de contratos decorrentes de SRP, uma discussão fundamental para preservar o respeito a esse instrumento. Quero destacar que essa é apenas uma reflexão que compartilho com vocês com o objetivo de frisar a importância de uma atuação administrativa planejada.
Ademais disso, alguns outros aspectos podem ser apontados como polêmicos, mas todos podem ser aprofundados com leituras complementares, porque já exaustivamente debatidos pela doutrina especializada. Fica, portanto, como lição de casa pra vocês. São eles:
a) Como aplicar o art. 62 da Lei 8.666 no caso dos contratos decorrentes de SRP, visando a formalização dos ajustes sucessivos?
Com base no valor da demanda concreta, não no valor total do SRP, utilizaremos o termo de contrato (valor de concorrência e tomada de preços) ou os instrumentos considerados hábeis (nota de empenho, carta contrato, ordem de fornecimento ou similares – valor de convite ou menor); se houver obrigação futura, será obrigatório o termo de contrato.
b) É possível realizar aditivos de acréscimo de quantidade à ata ou ao contrato decorrente de SRP?
A rigor, não é cabível o aditamento em nenhum dos casos. O sistema de registro de preços, durante sua vigência, permite que essa demanda superveniente seja suprida com nova contratação. O problema talvez possa surgir diante de um SRP utilizado por várias Administrações Públicas, hipótese prevista pelo Decreto 3.931, cada qual com suas quantidades estimadas. Nesse caso, poderia acontecer de o uso de mais 25% por uma das Administrações participantes vir a prejudicar as demais. Desse modo, como a matéria não está taxativamente disciplinada pela Lei 8.666, uma boa motivação, demonstrando as razões de agir e eventuais prejuízos decorrentes de uma atuação diferente, seria suficiente para atribuir licitude à decisão administrativa de acrescer o contrato nos moldes do art. 65, §1º da Lei 8.666.
c) Os contratos decorrentes de SRP podem ser prorrogados, estendendo-se até 60 meses quando se tratarem de serviços contínuos? A prorrogação poderá ocorrer mesmo a ata não mais estando vigente?
Eu sou uma crítica fervorosa da utilização do SRP para contratos de prestação de serviços contínuos. Sinceramente, nesses casos, parece-me que não há qualquer razão para deixar de licitar pela via tradicional. Não estou dizendo que não é possível contratar serviços via SRP, essa possibilidade existe numa interpretação extensiva do art. 15, tratando-se de serviços simples, cuja necessidade seja intermitente, mas não contínua, programável em toda a sua extensão. Entre as hipóteses do Decreto 3.931, por exemplo, não consigo vislumbrar o enquadramento da contratação de serviços contínuos, salvo aquela é que é justamente a mais polêmica, qual seja, “quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo”, a qual, em minha opinião, está a um triz de configurar ilicitude pela afronta ao dever constitucional de licitar, a depender das condições concretas que estejam a justificar o SRP. Contudo, o mesmo Decreto admite, implicitamente, tais contratos, quando se refere a possíveis prorrogações nos termos do art. 57 da Lei 8.666.
d) É possível promover o reequilíbrio econômico financeiro do valor registrado em ata? E dos contratos decorrentes de SRP?
O SRP não é, a princípio, compatível com esse instituto. A ideia da manutenção das condições da proposta está intimamente relacionada com o vínculo contratual, com o postulado da pacta sunt servanda, “eu sou servo do meu pacto”, que pode ser excepcionado pela teoria da imprevisão. Se a ata não é, de fato, um contrato, fatos supervenientes que tornarem o preço impraticável pelo particular signatário acarretariam, a rigor, a sua liberação e a extinção do SRP, realizando-se a nova contratação por uma licitação tradicional. Contudo, o Decreto 3.931 prevê que o preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução dos praticados no mercado ou de fato que eleve os custos, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações correspondentes. Então, tudo dependerá do que estiver estabelecido no regulamento. Em relação aos contratos, guardadas as considerações já tecidas sobre serviços cuja necessidade é permanente ao invés de intermitente, tal como os contínuos, admitindo-se tais contratos decorrentes de SRP haverá que se admitir, também, o reequilíbrio contratual nos moldes da Lei 8.666, assim como a repactuação ou reajuste, conforme o caso.
e) Quem aplica sanções administrativas nos contratos decorrentes de SRP?
As sanções decorrentes do descumprimento do contrato são aplicadas pela Administração contratante, participante ou eventualmente carona. Não há que se fazer qualquer confusão com o papel do órgão gerenciador, nesse momento. O órgão gerenciador será responsável pela aplicação de uma sanção aplicada em decorrência de atos ilícitos praticados durante a licitação ou do descumprimento da ata, conforme previsão em edital. O Decreto 3931 é claro nesse sentido, no seu art. 3º, § 2º, inc. VIII, estabelecendo a competência do órgão gerenciador para “conduzir os procedimentos relativos a eventuais renegociações dos preços registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na Ata de Registro de Preços”, e no §4º, inc. IV, determinando ser atribuição do gestor do contrato apenas “informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços”, presume-se, para que tome providências em relação à manutenção do registro."
"Boa tarde a todos! Eu gostaria de, primeiramente, agradecer ao Prof. Edgar Guimarães e ao Institui Ideha pela oportunidade de estar aqui conversando com vocês; para mim é sempre uma grande alegria poder falar sobre licitações e contratos, ainda mais para um público tão especial como esse que aqui está. Também não posso deixar de manifestar a minha satisfação em participar especificamente deste painel, ao lado do Prof. Marçal Neto, e tratando de um tema que ainda é considerado bastante intrigante em razão das pouquíssimas normas gerais que o regulam, relacionadas no art. 15 da Lei 8.666. Não temos muito tempo, então, passemos ao tema que me foi especificamente designado, qual seja, os “Aspectos Polêmicos dos Contratos decorrentes do SRP”.
Eu fiquei bastante em dúvida sobre como proceder nesses rápidos 45 minutos de que disponho. Basicamente, tinha 2 opções: aprofundar um único aspecto polêmico ou abordar rapidamente aqueles que eu entendo que sejam os principais. Como sou uma pessoa “do contra”, resolvi tentar atingir aos dois objetivos, vamos ver se consigo. A minha estratégia será a seguinte: vou aprofundar um aspecto que, na minha opinião, é fundamental para a boa utilização do SRP e de seus contratos e, ao final, enfrentarei rapidamente alguns outros, deixando que as dúvidas sejam saneadas no momento das perguntas de vocês.
Segundo o Decreto federal 3.931/2001, as contratações celebradas em decorrência do SRP necessitam ser formalizadas por um termo de contrato ou instrumento hábil, nos moldes preconizados pelo art. 62 da Lei 8.666. Então, ata de SRP não é contrato, é o que nos diz o ordenamento jurídico vigente. Segundo o referido Decreto, a ata é um 'documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas'.
Não sendo contrato, contudo, não significa que não acarreta, para ambas as partes, obrigações a serem cumpridas, sob pena de consequências: para o particular, a aplicação de sanções; para a Administração – e aqui reside a questão polêmica a ser abordada – o dever de indenizar prejuízos resultantes de uma atuação inadequada da Administração Pública.
A questão é extremamente delicada porque o SRP é uma ferramenta a serviço da Administração Pública cuja principal característica é permitir, exatamente, imprecisões inexistentes e inadmissíveis nas licitações comuns. Isso leva, invariavelmente, a duas conclusões equivocadas:
a) que gera obrigações apenas ao particular signatário da ata;
b) que, qualquer que seja o caso, não lhe caberá arguir a ocorrência de lesões patrimoniais decorrentes do uso da ata, pois as variações de quantidades eram de seu prévio conhecimento.
A doutrina majoritária define a ata como sendo promessa de contratação que vincula o particular. É importante que isso fique bem claro, pois o objetivo dessa abordagem é conduzir a uma reflexão sobre o tema que se distancia, em grande medida, daquela regra contida no Decreto 3.931/02.
Com a devida vênia e já pedindo desculpas pela ousadia, penso que a ata também traz obrigações para a Administração, conclusão essa que traz consequências diretas para a sistemática das futuras contratações. E não estou me referindo ao dever de contratação compulsória (salvo melhor preço no mercado), do particular detentor do preço registrado, no caso de decidir-se pela contratação. Mas, então, em que medida a ata obrigaria a Administração? O que pode ser exigido da Administração, já que uma das principais características do SRP é a de que a Administração “contrata se quiser”, cabendo ao particular manter o seu preço durante o prazo de vigência da ata?
É preciso ter cuidado nesse ponto. A impossibilidade de previsão exata de quantidades de bens ou serviços a serem contratados é, realmente, uma característica ínsita ao SRP. O objetivo de se ter um particular disponível para contratação com preço pré definido é, realmente, possibilitar contratações que atendam demandas ainda não completamente concretizadas no momento da licitação, nos casos em que os objetos não possam ser precisamente estimados e licitados da forma convencional. Mas, há um aspecto que deve ser fundamentalmente frisado: a demanda pelo objeto existe já no momento da implantação, apenas será definida qualitativa e quantitativamente em momento posterior, quando será formalizada a contratação. P. ex., eu sei que há necessidade de combustível para abastecer a frota de veículos, mas não sei exatamente quanto será utilizado de gasolina e óleo diesel. Então, posso realizar um SRP para atender as demandas concretas que surgirem. Mas eu sei que preciso de combustível e também consigo identificar quantidades aproximadas, considerando o consumo anterior. Vejam que, mesmo criando uma hipótese bastante inverossímil, é possível identificar a existência da demanda: se a Administração pretendesse contratar o combustível sem, ainda, possuir frota de veículos a ser abastecida, a qual será em breve adquirida, ainda assim teremos a demanda. Já se não houver previsão de aquisição de veículos, não haverá demanda, não se justificará a licitação.
Portanto, a diferença existente entre o momento de implantação do SRP e o de formalização da contratação é a de que, naquele, a demanda existe, mas é imprecisa, porque dependente de eventos futuros, certos ou incertos; neste, o evento já se operou e exige o atendimento concreto do interesse público.
Tudo isso pra dizer que, se a Administração não está autorizada a realizar licitação para SRP sem que haja uma demanda, ainda que imprecisa, haverá, necessariamente, contratações decorrentes do SRP, salvo a superveniência de fatos que modifiquem o status quo. Em outras palavras, não poderá haver SRP do qual não decorra nenhum contrato. E essa é a primeira reflexão que gostaria de colocar para vocês. Apenas em situações excepcionalíssimas a Administração estaria autorizada a movimentar o seu aparato sem que houvesse comprovada demanda em relação ao objeto. Mera aplicação do princípio da razoabilidade. Aliás, é esse o fundamento pelo qual se afirma, a despeito da posição contrária de eminentes doutrinadores, que também para a licitação visando o SRP é necessária previsão orçamentária da despesa.
E nesse ponto se insere o dever de planejar, tão enfatizado no Acórdão do TCU 1233/2012-Plenário: planejar o SRP, planejar a adesão. E então começamos a ingressar na delimitação do caráter obrigacional da ata para a Administração Pública.
É importante deixar claro que o dever de planejar é corolário do Princípio Constitucional da Eficiência, do dever de eficiência da Administração Pública. Então, ausente o planejamento, descumprido estará o referido princípio, franqueando-se, consequentemente, a análise da atuação administrativa sob o enfoque da improbidade e dos prejuízos eventuais que esse ato causar ao interesse público.
Não pode, a Administração Pública, realizar licitação, ainda que para SRP, sem um prévio e adequado planejamento, sem que o edital e a ata reflitam razoavelmente suas necessidades. E, salvo em casos absolutamente excepcionais – como, p. ex., a contratação de serviços de manutenção corretiva de veículos com reposição de peças -, é possível, sim, planejar as situações que autorizam a implantação do SRP, seja por meio do consumo anterior, controlando-se os resultados de contratos já celebrados, seja por meio de planejamento estratégico integrado, com vistas ao atendimento de demandas necessárias ao alcance das metas da instituição. Impossibilidade de estabelecer quantidades fixas de contratação, porque dependente do implemento de condições futuras, não se confunde com impossibilidade de planejar a contratação pública.
Ademais, desde 2001, com a superveniência do Decreto federal 3.931, o SRP não é utilizado apenas para situações que envolvam essas imprevisibilidades, como se imaginava, originalmente. O art. 2º do referido diploma, que serve de referencial para vários decretos estaduais e municipais, estabelece a possibilidade de usar o SRP quando:
a) pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
b) for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;
c) for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e
d) pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Voltando ao exemplo do combustível, chega a ser imoral afirmarmos a impossibilidade de previsão de quantidades para fundamentar a realização de um SRP. Se assim fosse, a aquisição de todo e qualquer bem a ser consumido pela Administração Pública seria implanejável, porque dependeria das características do consumo futuro. Por outro lado, é perfeitamente admissível a contratação desse objeto via SRP, para propiciar uma aquisição mais consentânea com a realidade do consumo. Está muito claro, portanto, que o SRP não se presta a sanear a falta de planejamento ou o planejamento deficiente.
Retomando, então, a linha de raciocínio que estou traçando para afirmar que a ata traz obrigações também para a Administração dona do SRP, não podemos encarar tal documento apenas como uma promessa de fornecimento irrevogável feita pelo contratado. Se a Administração implantou um SRP é porque, a rigor, havia demanda e, portanto, alguma contratação deverá celebrar com o signatário, salvo fatos supervenientes que alterem o interesse público original. Assim, também a afirmativa de que a ata de SRP pode não gerar contratações não me parece correta. E essa é a segunda reflexão que proponho.
O SRP precisa gerar, sim, a contratação das quantidades que já são identificadas como necessárias a ponto de motivar a realização da licitação. Assim como a licitação tradicional hoje não pode mais ser vista como mera geradora de expectativa de direito à contratação, totalmente desvinculada do dever da Administração de atuar motivadamente – ou seja, se licitou, é porque precisa e deverá, salvo fato superveniente que altere o status quo, realizar a contratação dentro de prazo razoável – a licitação para registrar o preço também necessita de uma demanda a ser suprida dentro de um prazo razoável. Assim, assinada a ata, a primeira contratação deverá ocorrer dentro de prazo razoável.
Indo além, a Ata do SRP deveria, salvo naquelas situações aventadas de total imprevisibilidade, indicar as quantidades a serem imediatamente contratadas (quantidades mínimas), pendendo, o restante, do implemento de condição futura relacionada à demanda. Não há que se falar, portanto, em total discricionariedade administrativa em realizar as contratações, sob pena de retirar completamente a seriedade do procedimento e desmerecer essa ferramenta tão útil ao interesse público, reduzindo sua eficiência.
É interessante notar que a ata do SRP é criação do Decreto federal. O SRP poderia ser, simplesmente, um cadastro de preços, sem ata ou similar, pressupondo-se que os preços cadastrados seriam válidos pelo período de um ano, podendo, o particular, negar-se a fornecer diante de comprovados fatos supervenientes e imprevisíveis que trouxessem desequilíbrio à equação econômico-financeira existente no momento da elaboração proposta. Mas, o Decreto federal e outros que seguem a mesma linha optaram por formalizar o compromisso de fornecimento por um documento específico, criando, a meu ver, uma figura jurídica mais afinada com um início de contratação do que com uma promessa de fornecimento. Se a ata não é um contrato, porque não apresenta todos os requisitos formais e materiais para tanto, também não é, a meu ver, apenas um ato obrigacional unilateral, pois que o próprio Decreto 3.931 define a ata como um documento bilateral que vincula e obriga, caracterizando compromisso para a futura contratação – e não para “futuro fornecimento” – para os fornecedores e órgãos participantes, conforme as condições a serem praticadas, devidamente registradas. É o que se extrai do art. 1º, parágrafo único, inc. II do referido diploma. Assim, parece-me que o contrato decorrente de um SRP inicia-se com a assinatura da ata e se aperfeiçoa com a formalização do ajuste pelas vias tradicionais – o termo de contrato ou instrumento equivalente, nos termos do art. 62 da Lei 8.666.
A assinatura da ata traz para o procedimento uma formalidade que não pode ser desprezada pelo Direito. Claramente, sinaliza a vontade de contratar por ambas as partes, apenas dependendo da definição oportuna de quantidades. O elemento volitivo característico do contrato – a vontade livre de vincular-se - já está presente. Para a Administração, na linha do que falamos desde o início, existe a demanda, existe a obrigatoriedade de contratar uma quantidade imediata para justificar a licitação realizada e atender ao dever de planejar e, por fim, existe a necessidade de contratações futuras apenas pendentes da concretização do interesse público. Desse modo, havendo essa explícita e manifesta vontade de contratar por parte da Administração e do signatário da ata e sendo inadmissível, ao particular furtar-se a fornecer, assim como à Administração, como se disse, simplesmente não contratar, salvo em decorrência de fato superveniente, a ata é, em verdade, o início material da contratação que se aperfeiçoará com a celebração formal do ajuste e consequente cumprimento das obrigações.
Daí que surgirá, sem qualquer sombra de dúvida, o dever de indenizar sempre que a forma de utilização da ata pela Administração Pública acarretar algum prejuízo ao particular detentor do preço registrado, como, por exemplo, sempre que adquirir quantidade muito inferior à prevista no edital e isso acarretar, comprovadamente, prejuízo à economia de escala considerada pelo particular quando da formulação de sua proposta. Está-se falando de situações em que a Administração distancia-se das quantidades estimadas destas para menos, desproporcionalmente e sem justo motivo. São situações distintas daquelas variações esperadas, decorrentes, estas sim, dos aspectos efetivamente imprevisíveis e implanejáveis do objeto. Ora, como imaginar uma parceria entre a Administração Pública e o setor privado se não há um respeito, pela própria Administração Pública, pelas expectativas que seus atos – que deveriam ser planejados - geram nos particulares interessados em fornecer? Como imaginar ser aceitável que, com fundamento no interesse público, a Administração registre preços para 20.000 unidades e, ao final, tenha adquirido apenas 2.000? O resultado claro de atuações como essa, em curto prazo, será a perda do interesse de bons fornecedores pelo sistema de registro de preços e a obtenção de aventureiros que não detém condições de sustentar sua oferta.
Mesmo que não se considere a ata como um início de contratação, mas um ato pré contratual ou um contrato normativo, para citar Joel de Menezes Niebuhr e Marçal Justen Filho, respectivamente, não há como ignorar, para fins de identificar a existência do dever de indenizar, os princípios da Boa Fé, da Equidade e da Transparência, que são trazidos da Teoria Geral dos Contratos para os Contratos Administrativos e que são perfeitamente aplicáveis às contratações decorrentes do SRP. Qualquer que seja o entendimento, a meu ver, não cabe à Administração proceder de tal modo suas contratações decorrentes de SRP a ponto de gerar prejuízo ao particular, a despeito das previsões iniciais constantes da Ata. A alegação de imprecisão inerente ao SRP – “você já sabia que as quantidades poderiam variar” - não servirá de argumento para a Administração, considerando o dever de planejar e a necessária observância do Princípio Constitucional da Eficiência. Do lado do particular, estarão os aludidos princípios da Boa-Fé Objetiva, da Equidade e da Transparência, que lhe possibilitarão o pleito da indenização em caso de prejuízos comprovados. Ou seja, do modo como o SRP está delineado atualmente por meio do Decreto 3.931 e outros similares, penso ser perfeitamente cabível o pleito de indenizações de prejuízos gerados pela atuação implanejada da Administração Pública.
Este é, meus caros, na minha opinião, o grande tema da atualidade em se tratando de contratos decorrentes de SRP, uma discussão fundamental para preservar o respeito a esse instrumento. Quero destacar que essa é apenas uma reflexão que compartilho com vocês com o objetivo de frisar a importância de uma atuação administrativa planejada.
Ademais disso, alguns outros aspectos podem ser apontados como polêmicos, mas todos podem ser aprofundados com leituras complementares, porque já exaustivamente debatidos pela doutrina especializada. Fica, portanto, como lição de casa pra vocês. São eles:
a) Como aplicar o art. 62 da Lei 8.666 no caso dos contratos decorrentes de SRP, visando a formalização dos ajustes sucessivos?
Com base no valor da demanda concreta, não no valor total do SRP, utilizaremos o termo de contrato (valor de concorrência e tomada de preços) ou os instrumentos considerados hábeis (nota de empenho, carta contrato, ordem de fornecimento ou similares – valor de convite ou menor); se houver obrigação futura, será obrigatório o termo de contrato.
b) É possível realizar aditivos de acréscimo de quantidade à ata ou ao contrato decorrente de SRP?
A rigor, não é cabível o aditamento em nenhum dos casos. O sistema de registro de preços, durante sua vigência, permite que essa demanda superveniente seja suprida com nova contratação. O problema talvez possa surgir diante de um SRP utilizado por várias Administrações Públicas, hipótese prevista pelo Decreto 3.931, cada qual com suas quantidades estimadas. Nesse caso, poderia acontecer de o uso de mais 25% por uma das Administrações participantes vir a prejudicar as demais. Desse modo, como a matéria não está taxativamente disciplinada pela Lei 8.666, uma boa motivação, demonstrando as razões de agir e eventuais prejuízos decorrentes de uma atuação diferente, seria suficiente para atribuir licitude à decisão administrativa de acrescer o contrato nos moldes do art. 65, §1º da Lei 8.666.
c) Os contratos decorrentes de SRP podem ser prorrogados, estendendo-se até 60 meses quando se tratarem de serviços contínuos? A prorrogação poderá ocorrer mesmo a ata não mais estando vigente?
Eu sou uma crítica fervorosa da utilização do SRP para contratos de prestação de serviços contínuos. Sinceramente, nesses casos, parece-me que não há qualquer razão para deixar de licitar pela via tradicional. Não estou dizendo que não é possível contratar serviços via SRP, essa possibilidade existe numa interpretação extensiva do art. 15, tratando-se de serviços simples, cuja necessidade seja intermitente, mas não contínua, programável em toda a sua extensão. Entre as hipóteses do Decreto 3.931, por exemplo, não consigo vislumbrar o enquadramento da contratação de serviços contínuos, salvo aquela é que é justamente a mais polêmica, qual seja, “quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo”, a qual, em minha opinião, está a um triz de configurar ilicitude pela afronta ao dever constitucional de licitar, a depender das condições concretas que estejam a justificar o SRP. Contudo, o mesmo Decreto admite, implicitamente, tais contratos, quando se refere a possíveis prorrogações nos termos do art. 57 da Lei 8.666.
d) É possível promover o reequilíbrio econômico financeiro do valor registrado em ata? E dos contratos decorrentes de SRP?
O SRP não é, a princípio, compatível com esse instituto. A ideia da manutenção das condições da proposta está intimamente relacionada com o vínculo contratual, com o postulado da pacta sunt servanda, “eu sou servo do meu pacto”, que pode ser excepcionado pela teoria da imprevisão. Se a ata não é, de fato, um contrato, fatos supervenientes que tornarem o preço impraticável pelo particular signatário acarretariam, a rigor, a sua liberação e a extinção do SRP, realizando-se a nova contratação por uma licitação tradicional. Contudo, o Decreto 3.931 prevê que o preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução dos praticados no mercado ou de fato que eleve os custos, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações correspondentes. Então, tudo dependerá do que estiver estabelecido no regulamento. Em relação aos contratos, guardadas as considerações já tecidas sobre serviços cuja necessidade é permanente ao invés de intermitente, tal como os contínuos, admitindo-se tais contratos decorrentes de SRP haverá que se admitir, também, o reequilíbrio contratual nos moldes da Lei 8.666, assim como a repactuação ou reajuste, conforme o caso.
e) Quem aplica sanções administrativas nos contratos decorrentes de SRP?
As sanções decorrentes do descumprimento do contrato são aplicadas pela Administração contratante, participante ou eventualmente carona. Não há que se fazer qualquer confusão com o papel do órgão gerenciador, nesse momento. O órgão gerenciador será responsável pela aplicação de uma sanção aplicada em decorrência de atos ilícitos praticados durante a licitação ou do descumprimento da ata, conforme previsão em edital. O Decreto 3931 é claro nesse sentido, no seu art. 3º, § 2º, inc. VIII, estabelecendo a competência do órgão gerenciador para “conduzir os procedimentos relativos a eventuais renegociações dos preços registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na Ata de Registro de Preços”, e no §4º, inc. IV, determinando ser atribuição do gestor do contrato apenas “informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços”, presume-se, para que tome providências em relação à manutenção do registro."
segunda-feira, 20 de agosto de 2012
Cooperativas, licitação e Lei 12.690/12: ainda vige o Termo de Conciliação entre a União e o MTB?
Com a superveniência da Lei 12.690/12, novo Estatuto das Cooperativas, surgiram dúvidas quanto à licitude da vedação à participação, em licitações, de cooperativas prestadoras dos serviços listados pelo referido Termo de Conciliação Judicial como eminentemente subordinados, nos seguintes termos:
“a) A Lei 12.690/12 revogou tacitamente, total ou parcialmente, o Termo de Conciliação Judicial celebrado entre o MPT e a União?
b) O Termo de Conciliação Judicial foi recepcionado pela Lei 12.690/12?
c) A Lei 12.690/12 alterou, total ou parcialmente, a jurisprudência até então pacificada pela vedação da participação de cooperativas de trabalho em licitações públicas, nas condições já citadas?
d) Os próximos editais de contratação de prestação de serviços, cujos objetos estão compreendidos na lista de atividades da Cláusula Primeira do Termo de Conciliação Judicial, devem vedar ou permitir a participação de cooperativas de trabalho?”
O presente tema guarda complexidade suficiente para afastar quaisquer considerações meramente objetivas. É fundamental analisa-lo tendo como pano de fundo a situação atual da terceirização no Brasil, incluindo o recente julgamento da ADI 16 pelo STF e a consagração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública enquanto tomadora de serviços terceirizados envolvendo cessão de mão de obra exclusiva, resultante da nova redação da Súmula 331 do TST. É necessário, ainda, acompanhar a evolução legislativa no tocante à proteção e ao fomento das sociedades cooperativas, visando concretizar política pública para o seu desenvolvimento e atender as normas constitucionais. É imperioso, pois, uma avaliação sistemática e consoante a Constituição.
O grande problema que trouxe à tona a questão da contratação de cooperativas para serviços prestados mediante cessão de mão de obra exclusiva foi, sem dúvida, o das “falsas cooperativas”, empresas que meramente intermediavam uma mão de obra desqualificada, oferecendo sua força de trabalho como se fossem cooperados, mas na verdade se tratando de desempregados que se submetiam a condições insólitas como a ausência de qualquer contrato e o completo desrespeito aos direitos sociais. Tais empresas burlavam o fisco, beneficiando-se do tratamento tributário diferenciado, compareciam aos certames fazendo uso dos mesmos benefícios – discussão relacionada à “equiparação” de propostas, refutada pela maioria dos especialistas, salvo no tocante às obrigações previdenciárias da própria contratante, que devem ser computadas para aferição da real vantagem da proposta – e acarretavam, ao fim e ao cabo, para a Administração contratante, a culpa in eligendo. No contrato, a manutenção de “empregados” totalmente a descoberto resultava, por sua vez, na culpa in vigilando, na esteira da responsabilização subsidiária professada e declarada pelo TST. Essa era, portanto, uma forma de terceirização ilícita dos serviços.
O fato de tratar-se de falsa cooperativa levava a empresa à condição de mera intermediadora de mão de obra. Sabemos, contudo, que a ilicitude da terceirização não necessariamente decorre da constatação de uma falsa cooperativa, podendo configurar-se no caso de outras sociedades que não mantenham registro de funcionários, não especializem sua força de trabalho e não ofereçam, de fato, uma atividade de prestação de serviço, mas a mão de obra, pura e simplesmente.
Nessa linha, é necessário assentar que a intermediação de mão de obra subordinada é uma atividade condenada por consistir na captação e no “fornecimento” do trabalhador desqualificado (ou “não especializado”) para que se integre à rotina do tomador do serviço, sem oferecer a ele a segurança de um vínculo empregatício, o qual inexistirá, também, ab initio, junto ao tomador do serviço. Intermediação de mão de obra subordinada, portanto, é sinônimo de ilicitude.
Já não se pode dizer o mesmo de empresas que oferecem os serviços prestados por empregados devidamente treinados, especializados e registrados – a cessão ou locação de mão de obra especializada. Ou de cooperativas que oferecem sua força de trabalho por meio de trabalhadores verdadeiramente cooperados – as “genuínas cooperativas”, expressão utilizada no Termo de Cooperação celebrado entre o MPT e a União. Ao mesmo tempo em que, naquele caso, não se cogita da ilicitude da terceirização, porque não há mera intermediação, neste, pouco importa a natureza dos serviços, desde que as características do cooperativismo estejam presentes. Então, teoricamente, não será ilegal a cooperativa que prestar serviço de limpeza, por exemplo, desde que sejam observadas as tais características, devidamente elencadas na Lei 12.690/12, não estando, por essa razão, caracterizada a mera intermediação de mão de obra subordinada. É o que se extrai dos seguintes dispositivos, colacionados em ordem diversa para melhor compreensão:
Art. 2º Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.
Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.
Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.
Art. 17. Omissis
§ 1º A Cooperativa de Trabalho que intermediar mão de obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidência, a ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.
§ 2º Presumir-se-á intermediação de mão de obra subordinada a relação contratual estabelecida entre a empresa contratante e as Cooperativas de Trabalho que não cumprirem o disposto no § 6o do art. 7o desta Lei.
Art. 7º. omissis
§ 6º As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe. (Sem grifos no original)
Na oportunidade do Termo de Conciliação, que já vai longe, pensa-se que a premissa tenha sido uma eventual impossibilidade legal de constituir cooperativas para a prestação de serviços “cujo labor, por sua própria natureza, demandarem execução em estado de subordinação”, partindo do pressuposto de que tais serviços não representariam um “meio de produção” próprio, suficiente para tornar-se objeto social de uma cooperativa, pois sempre seriam executados individualmente a terceiros (vide Cláusula Segunda do Termo de Conciliação). E, por não haver, no regime da Lei 5.764/71 que fizesse referência, direta, indireta, explícita ou implícita, a tal situação, existia espaço para a criação de uma regra com o objetivo de proteger os trabalhadores e os cofres públicos, diante da aparente lacuna da lei de regência. Desse modo, eliminava-se o mal antes mesmo que ele pudesse vingar: evitar a contratação frearia as ações das “falsas cooperativas” e reduziria a possibilidade de responsabilização trabalhista da Administração Pública.
Contudo, não parece haver dúvida quanto à modificação da ordem jurídica expressa, conforme disposições acima transcritas. Verifica-se, aliás, que a Lei 12.690/12 regulamentou a atuação das cooperativas de trabalho de forma bastante completa quando garantiu aos sócios direitos similares aos dos empregados regidos pela CLT e tornando tal forma de cooperação bastante similar ao próprio vínculo empregatício quanto aos benefícios gerados:
Art. 7º A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir:
I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;
II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;
III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
IV - repouso anual remunerado;
V - retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;
VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;
VII - seguro de acidente de trabalho. (Sem grifos no original)
Equiparados, em sua maioria, os direitos dos cooperados aos direitos dos trabalhadores, a burla anteriormente praticada perderá, a rigor, seu objetivo. E as vantagens da constituição de uma cooperativa de trabalho serão inegáveis para os trabalhadores, especialmente aquela parcela menos valorizada e que costuma permanecer as margens da sociedade executando “atividades subalternas”, “materiais”, “acessórias”, normalmente remuneradas com o salário mínimo normativo ou nacional.
Frente a tais constatações, não é crível supor que a Lei em comento tenha vindo a lume alheia à atual crise da terceirização no serviço público e para promover mudanças nas práticas que vinham sendo adotadas. Some-se a ela o anterior julgamento da ADI 16 pelo STF e a consequente reformulação da Súmula 331 pelo TST, diretamente relacionadas ao tema, provavelmente propulsores da aprovação do projeto de lei que tramitava no Congresso desde 2006. O reconhecimento da constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666, que a princípio gerou a sensação de queda da referida Súmula, apenas consolidou a responsabilização subsidiária trabalhista, pois, apesar de permanecerem as discordâncias no meio acadêmico, não mais sobrevivem dúvidas sobre o assunto. É de clareza solar a prevalência da proteção do trabalhador e de seus direitos fundamentais sobre a proteção do erário e do interesse público. Aliás, a rigor, segue-se na linha de prioridades estabelecida pela própria Constituição da República, a despeito de todas as críticas que possam ser tecidas pelos adeptos da impossibilidade de responsabilização da Administração Pública. Nesse sentido, a exposição de motivos do referido Projeto de Lei, de nº 7009/2006, é reveladora:
"3. A Constituição da República Federativa do Brasil determina, no § 2 º do artigo 174, que a lei apóie e estimule o cooperativismo e outras formas de associativismo, ficando claro que as cooperativas revelam-se como um instrumento de desenvolvimento local e regional que permite o estabelecimento de formas democráticas no espaço da produção e, por isso, devem ser aprendidas como um valioso recurso no processo de construção da cidadania.
4. Desde a publicação da Lei nº 8.949/94, porém, sérias ameaças ao cooperativismo e aos direitos trabalhistas materializaram-se por meio da criação de cooperativas que, no processo de terceirização largamente instalado nas empresas brasileiras, vêm substituindo postos formais de emprego e inserindo trabalhadores subordinados no mercado de trabalho, tolhendo-lhes, todavia, o acesso aos direitos sociais. É a mercancia da mão-de-obra que não cria oportunidades novas, mas, ao contrário, torna precários os postos de emprego, de forma nunca vista em nosso país.
5. A par da necessidade de se regulamentar adequadamente o fenômeno de terceirização nas empresas, faz-se, premente, o regramento do cooperativismo de trabalho que, como se sabe, está na própria raiz das virtudes e dos problemas acima apontados.
6. A presente proposta visa a coibir as fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão-de-obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Esta prática abusiva vem se revelando como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista.
7. Estas cooperativas de intermediação de mão-de-obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma vez, não obstante formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais para tanto, substancialmente não o são, pois o trabalhador “cooperado” que presta serviços pessoais e subordinados a terceiros, nada mais é, senão empregado. Sua força de trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o vínculo de emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de emprego precário, porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam inerentes. (Sem grifos no original.)
Assim, a Lei 12.690/12, que autoriza o funcionamento de cooperativas tendo quaisquer serviços como objeto social, estabelece regras a serem observadas para garantir o respeito aos trabalhadores e ao instituto do cooperativismo, especialmente em situações com potencial para burlarem esse sistema e à CLT, como é o caso dos serviços eminentemente subordinados. Nota-se, especialmente, que a nova sistemática do trabalho mediante a coordenação prevista no §6º do art. 7º da Lei 12.690/12 tem o propósito de caracterizar a cooperativa e eliminar eventual possibilidade de subordinação ao terceiro tomador do serviço. O coordenador dos cooperados está para os serviços prestados pela cooperativa assim como o preposto (art. 68 da Lei 8.666), para os empregados das empresas locadoras de mão de obra especializada, mas sem hierarquia.
Seria, então, razoável posicionar-se nos moldes do Parágrafo Primeiro da Cláusula Terceira do Termo de Conciliação, que determina que “É lícita a contratação de genuínas sociedades cooperativas desde que os serviços licitados não estejam incluídos no rol inserido nas alíneas "a" a "r" da Cláusula Primeira...”, sendo que a própria Lei 12.690/12 é clara ao afirmar que qualquer serviço pode ser prestado pela cooperativa, desde que conste de seu objeto social e que, sendo prestados em regime de coordenação, não caracterizem intermediação de mão de obra subordinada?
Seria adequado, diante disso, manter o entendimento de que tais cooperativas, quando prestadoras dos serviços arrolados nas alíneas “a” a “r” da Cláusula Primeira, “não são detentoras de qualquer meio de produção” - o qual, data venia, contribui para a manutenção da difícil realidade desses trabalhadores, cuja força de trabalho “inferior” não é devidamente valorizada, ao mesmo tempo em que, pasmem, pode ser considerada essencial para possibilitar a prorrogação de contratos ditos de natureza continuada?
Seria compatível com o novo prisma normativo permanecer afirmando que tais serviços jamais “serão prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados, seja em relação às cooperativas, seja em relação ao tomador dos serviços”, razão pela qual remanesceria obstada a participação de cooperativas nas respectivas licitações?
Ademais disso, não é possível observar o Capítulo IV da Lei 12.690/12 – Do Programa Nacional do Fomento às Cooperativas de Trabalho – PRONACOOP, com “a finalidade de promover o desenvolvimento e a melhoria do desempenho econômico e social da Cooperativa de Trabalho”, e continuar afirmando que o Poder Público não contratará tais cooperativas. Ou melhor, que o Poder Público não participará, com suas contratações, dessa política pública, obrando como verdadeiro sabotador de sua efetivação em nome da proteção ao erário, mesmo existindo, atualmente, elementos concretos que assegurem a contratação de verdadeiras cooperativas de trabalho e de mecanismos estabelecidos por norma vigente e cogente - leia-se: Instrução Normativa 02/08 e alterações – considerados aptos a afastar a responsabilização trabalhista. A legislação nacional vem evoluindo para conferir benefícios às cooperativas nas licitações públicas, atendendo ao princípio constitucional da proteção e estímulo ao cooperativismo, não havendo qualquer razão para recusá-los às cooperativas de trabalho licitamente constituídas e em regular funcionamento, seja qual for o seu objeto.
Para finalizar, são mais do que oportunas as considerações tecidas pelo Ministro do TST, Ives Gandra Martins Filho, as quais pede-se vênia para colacionar em trecho extenso. O autor critica severamente o Termo de Conciliação celebrado entre o MPT e a União e destaca as cooperativas de serviços como sendo fundamentais à melhoria das condições de vida dos trabalhadores. Afirma, com a propriedade de quem domina o assunto, que a contratação dessas cooperativas pelo setor público não só é possível, como devida. Seguem suas palavras:
"O parágrafo único do art. 442 da CLT, introduzido pela Lei 8.949/94, que salvaguardava o genuíno espírito cooperativo, acabou, no entanto, no Brasil, a gerar o fenômeno das falsas cooperativas de trabalho, criadas pelos empregadores para furtar-se ao pagamento dos direitos trabalhistas. Como procurador do trabalho, instaurei vários inquéritos contra cooperativas de trabalho no setor médico, em que hospitais aliciavam médicos para subscreverem estatutos de criação de cooperativa médica e depois obrigavam plantonistas a se filiarem à cooperativa, sob pena de serem dispensados dos plantões.
Justamente por vivenciar essa triste realidade é que, vindo a integrar o TST como ministro, e sendo designado pela Corte para representá-la como observador na 90ª Conferência Internacional do Trabalho em Genebra, não pude deixar de apresentar, na Comissão sobre Cooperativas de Trabalho, os problemas que enfrentávamos no Brasil com as cooperativas de fachada, especialmente no meio rural (o intermediador denominado “gato” alicia trabalhadores em várias regiões, formando uma cooperativa fictícia e levando-os às fazendas em época de colheita, com o que deixam esses trabalhadores de receber todos os seus direitos trabalhistas). Com isso, incluiu-se no texto da Recomendação 193 da OIT, sobre cooperativas de trabalho, dispositivo por nós sugerido, coibindo a prática.
Se, por um lado, o problema das “pseudocooperativas” foi enfrentado e disciplinado, por outro, o que pudemos verificar no contato com representantes de todos os países integrantes da OIT é o caráter altamente positivo do cooperativismo de trabalho, como elemento de estímulo à empregabilidade e de autonomia laborativa do cidadão. Tanto que a referida recomendação teve o cuidado de incluir dispositivo que cuida do tratamento isonômico entre empresas e cooperativas de trabalho nas relações com o Poder Público.
Justamente por isso, causa espécie o termo de conciliação judicial imposto pelo Ministério Público do Trabalho à União, para que não admitisse em licitações de serviços cooperativas de trabalho. O termo de ajuste de trabalho, a par de inconstitucional, já que vai de encontro aos arts. 5º, XVIII, e 174, § 2º, da Constituição Federal, atenta contra a própria normativa internacional, alijando cooperativas e seus associados do mercado de trabalho ofertado pelo setor público. Com efeito, a Carta Política, além de colocar como missão do Estado estimular e apoiar o cooperativismo, impede a intervenção estatal no funcionamento das cooperativas.
O termo de conciliação representa intervenção indevida na própria sobrevivência das cooperativas, desestímulo à sua atuação, a par de atentar flagrantemente contra um dos pilares do devido processo legal, que é a garantia do contraditório, uma vez que o termo foi tomado em processo ajuizado contra a União, sem defesa das cooperativas atingidas ou do ente confederativo que as congrega, em matéria que as afeta diretamente!
Não se argumente que a prestação de serviços como objeto de cooperativa refoge da autorização legal, pois esta é ampla, ao tratar do “proveito comum” que a atividade econômica desenvolvida pela cooperativa pode gerar. Com efeito, se, em sua origem, as cooperativas eram exclusivamente de produção, o desenvolvimento do cooperativismo em âmbito mundial mostrou todas as potencialidades do fenômeno, inclusive o do cooperativismo de trabalho. Neste, o proveito comum auferido pelos associados é justamente a oferta de trabalho e a inserção no mercado dos trabalhadores que, unindo suas forças, oferecem a terceiros os seus serviços, sem uma empresa intermediária, mas com os próprios associados gerindo o seu negócio, sob a forma de cooperativa.
Descartar a priori a possibilidade de cooperativa de trabalho prestar serviços no setor público é tomar as exceções irregulares como regra e estrangular iniciativa que, bem encaminhada, atende adequadamente tanto a administração pública quanto os trabalhadores. Nesse sentido, é digno de nota o fato de ser o Prof. Paul Singer, insigne economista e atual Secretário Nacional de Economia Solidária do Ministério do Trabalho e do Emprego, um dos maiores defensores das cooperativas de trabalho como instrumento de assunção da atividade produtiva pelos próprios trabalhadores, ofertando à comunidade os bens e serviços que desenvolvem.
Mantive muitas conversas com o Prof. Paul Singer, discutindo o tema e buscando fórmulas de viabilizar tais cooperativas, a par de combater eficazmente as falsas cooperativas. Tive, inclusive, a oportunidade de visitar, após Seminário sobre o tema, uma genuína cooperativa de trabalho do setor de limpeza pública, a COOTRAVIPA, criada pelos moradores das vilas da zona sul de Porto Alegre para viabilizar seu acesso ao mercado de trabalho formal e aos serviços de saúde, pelo ingresso na Previdência Social. Convivendo e almoçando com os associados, para sentir diretamente como se organizavam e trabalhavam esses cooperados, cheguei à seguinte conclusão: se o cooperativismo de trabalho sobreviver à sanha desconstrutiva do Ministério Público, deverá muito ao Rio Grande do Sul e a iniciativas genuínas como à da COOTRAVIPA, em defesa de um modelo que, depurado dos defeitos inerentes a qualquer obra humana, é de fantástica eficácia para a promoção social.
...
Para dar pleno foro de cidadania às cooperativas de trabalho, de modo a que não sofram a discriminação de que hoje são objeto, mister se faz que seja aprovado o projeto de lei que ora tramita no Congresso Nacional e que garante aos trabalhadores cooperados os mesmos direitos trabalhistas do art. 7º da Constituição Federal. A rigor, se são trabalhadores, é óbvio que gozam desses direitos. Mas a explicitação não é demais para cessar o litígio. A partir dessa concepção, não haverá motivo para a criação de cooperativas de fachada, já que a redução de custos não será possível, sob o prisma salarial.
Nesse sentido, entendo perfeitamente possível a constituição e contratação de cooperativas de trabalho, quer no setor público, quer no setor privado, para a prestação de serviços ou locação de mão de obra, desde que observados os demais parâmetros aplicáveis às empresas terceirizadas que atuam no mesmo setor. (Sem grifos no original.) (Revista Consultor Jurídico, 26 de outubro de 2011.)
Sendo assim, agora mais do que antes, não é lícito obstar a participação de cooperativas em licitações quando presentes os pressupostos do cooperativismo e atendidas as demais condições identificadas pela Lei 12.690/12, especialmente as destinadas a afastar a caracterização da mera intermediação de mão de obra subordinada."
Diante do exposto, os questionamentos formulados devem ser respondidos nos seguintes termos:
"a) A Lei 12.690/12 revogou tacitamente, total ou parcialmente, o Termo de Conciliação Judicial celebrado entre o MPT e a União?”
Diante da Lei 12.690/12, o Termo de Conciliação celebrado entre o MPT e a União em 2003 não pode prevalecer em sua integralidade. Permanece o compromisso da Administração Pública de ser diligente e não contratar falsas cooperativas, meras “intermediadoras de mão de obra subordinada”, muito embora se mostre impreciso ao denominar esta atividade ilícita de “cessão de mão de obra”, expressão usada, a rigor, para designar atividade lícita relacionada à prestação de serviço especializado.
Contudo, o referido Termo obsta, absolutamente, a participação em licitação e posterior contratação com “genuínas cooperativas” para os serviços listados nas alíneas “a” a “r” da sua Cláusula Primeira, o que, conforme acima demonstrado, não pode subsistir diante da nova ordem jurídica.
“b) O Termo de Conciliação Judicial foi recepcionado pela Lei 12.690/12?”
Não integralmente, conforme resposta ao questionamento anterior.
“c) A Lei 12.690/12 alterou, total ou parcialmente, a jurisprudência até então pacificada pela vedação da participação de cooperativas de trabalho em licitações públicas, nas condições já citadas?”
Não há como falar em alteração de jurisprudência, que é formada por reiteradas manifestações de um tribunal num mesmo sentido, num determinado espaço de tempo. A jurisprudência decorrente remanesce como um arcabouço de posicionamentos tomados sob os auspícios de um ordenamento jurídico diferente. Poderá começar a ser modificada doravante, considerando a nova Lei 12.690/12.
"d) Os próximos editais de contratação de prestação de serviços, cujos objetos estão compreendidos na lista de atividades da Cláusula Primeira do Termo de Conciliação Judicial, devem vedar ou permitir a participação de cooperativas de trabalho?”
Durante a vigência da Lei 12.690/12, os editais não poderão vedar a participação de cooperativas de trabalho em licitações para contratar serviços com cessão de mão de obra, inclusive intensiva e com dedicação exclusiva, que comprovem serem “genuínas cooperativas” e atendam às condições estabelecidas pela referida Lei. A Administração, nas licitações, deverá certificar-se quanto à regularidade de tais sociedades e também da relação mantida com seus cooperados, seguindo, a priori, para o momento, as orientações da IN 02/08 – cujo texto, aliás, não contradiz a referida Lei -, além de exigir a prestação do serviço de forma coordenada, nos termos do art. 7º, §6º do novo Estatuto das Cooperativas.
terça-feira, 3 de julho de 2012
Contratações Públicas Sustentáveis
Foi publicado no DOU de 6 de junho de 2012 o Decreto nº 7.746/2012, que regulamenta o art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.
A íntegra está disponível no site do planalto:
A íntegra está disponível no site do planalto:
RDC para construção de rodovias
Governo quer dividir prejuízo com empreiteiras
Lu Aiko Otta, de O Estadod e S. Paulo
BRASÍLIA - O governo quer acelerar a contratação de obras em rodovias e pensa em dividir com as empreiteiras eventuais prejuízos que decorram de falhas nos projetos de engenharia. A mudança, ainda em análise, teria por base a nova legislação aprovada semana passada pelo Congresso Nacional, que estende aos projetos do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) modelo expresso de licitação criado para a Copa do Mundo, o Regime Diferenciado de Contratação (RDC).
BRASÍLIA - O governo quer acelerar a contratação de obras em rodovias e pensa em dividir com as empreiteiras eventuais prejuízos que decorram de falhas nos projetos de engenharia. A mudança, ainda em análise, teria por base a nova legislação aprovada semana passada pelo Congresso Nacional, que estende aos projetos do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) modelo expresso de licitação criado para a Copa do Mundo, o Regime Diferenciado de Contratação (RDC).
"O RDC é um bálsamo para nós", afirma o diretor-geral do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), general Jorge Ernesto Pinto Fraxe. Ele espera encurtar drasticamente o prazo hoje consumido pelas etapas burocráticas de contratação de uma obra, mas não arrisca estimativas. "Deixa eu fazer a primeira."
A ideia é contratar pelo RDC empreiteiras que tocarão a construção de 957 km de rodovias, entre elas a duplicação da BR 381, em Minas Gerais, dois trechos da BR 163, no Pará, e a nova ponte em Foz do Iguaçu entre Brasil e Paraguai, que será utilizada só para transportar carga. Também serão licitados pelo novo regime Contratos de Restauração e Manutenção (Crema) de 25 mil km de estradas por todo o País.
A velocidade será ampliada não só pela simplificação das etapas burocráticas da licitação, mas pela redução de exigências prévias à contratação. "Não precisa ter o projeto completo, pode ser o anteprojeto", diz Fraxe.
Ele desconversa quando questionado se isso não geraria aumento de aditivos, já que ele próprio aponta a baixa qualidade dos projetos como problema. "Depende do que vou colocar no projeto." E diz: "De repente, o que pode ocorrer é: eu divido o risco. Uma parte do risco é de quem contrata, outra é minha".
Ele informa que hoje, com base na atual Lei das Licitações, o risco decorrente de erros no projeto é arcado integralmente pelo governo. O RDC abre possibilidades diferentes. "Não estou lhe dando a fórmula porque não temos nem a primeira contratação ainda", justifica. "Quero fazer a primeira para ver como vai ser."
Com o uso do RDC, Fraxe acredita que conseguirá, este ano, executar na íntegra o orçamento de R$ 12,2 bilhões que lhe foi reservado. Desde a criação do PAC, o Dnit tem recebido fatias generosas das verbas destinadas a investimento, mas por problemas gerenciais não consegue utilizar todo o dinheiro.
A estratégia traçada por Fraxe é uma guinada na linha de ação anunciada logo após a "faxina", há um ano. Como as irregularidades estavam concentradas nos inúmeros aditivos aos contratos, a ordem da presidente Dilma Rousseff era só fazer licitação com base em projetos executivos, altamente detalhados.
"Não é mudança de diretriz, é mudança de gestão. Precisamos fazer as coisas rápido." Neste mês, Fraxe quer cumprir promessa feita a Dilma e colocar no ar o Boletim Eletrônico de Medição (BEM). Por ele, todo cidadão poderá saber a evolução de cada obra do Dnit e a execução financeira do empreendimento. A iniciativa faz parte de diretriz da presidente, que quer acompanhar online o que ocorre nas áreas estratégicas do governo. Já há monitoramento dos postos do INSS e dos aeroportos./ L.A.O.
Fonte:
segunda-feira, 2 de julho de 2012
Curso: Como fiscalizar os contratos de prestação de serviços continuados?
Prezados!
Convido-os a participar do curso que será ministrado por mim e pela Profª Flaviana Paim na cidade de São Paulo, dias 27 a 30 de agosto, sobre "Como fiscalizar os contratos de prestação de serviços continuados". Acessem as informações completas pelo link:
http://www.institutoideha.com.br/eventos/saopaulo_27a30_08_12/index.html
Abraços!
Gabriela Pércio
Margem de preferência em licitações - Decretos federais
Em 28 de junho de 2012 foi publicado o Decreto nº 7.766, que estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos médicos para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Decreto/D7767.htm)
Agora, são os seguintes produtos manufaturados e serviços nacionais que podem ser adquiridos pela Administração Pública Federal, mediante aplicação da nova norma legal:
- retroescavadeiras e motoniveladoras (Decreto nº 7.709/2012)
- fármacos e medicamentos (Decreto nº 7.713/2012)
- produtos de confecções, calçados e artefatos (Decreto nº 7.756/2012)
- produtos médicos (Decreto nº 7.766/2012)
Acórdão 1.233/2012-TCU: morre a "carona" no SRP?
Basicamente,
detectou-se que o SRP vem sendo empregado como uma alternativa ao planejamento
deficiente ou inexistente - uma grande parte da Administração Pública Federal
não possui, segundo constataram, sequer planejamento estratégico institucional
(PEI)... Além da falta de justificativa formal para a realização do SRP,
conforme previsto no parágrafo unido do art. 2º do Decreto 3.931/2001,
demonstrando a ocorrência de um dos motivos autorizadores indicados nos incisos
do art. 2º, não há o planejamento conjunto da licitação pelos diversos
interessados, o que seria a razão para que a “carona” virasse regra, ao invés
de ser uma exceção. A consequência lógica: um aumento absurdo de quantidades
contratadas e, é claro, a afronta ao dever de licitar. A consequência inesperada:
empresas batendo à porta de órgãos e entidades públicas com a ata de SRP sob as
axilas, “vendendo” seu produto – fato este que causou perplexidade ao Ministro
relator e que, para nós, deixou de ser surpresa há um bocado de tempo. E o mais
controverso é que essa exploração comercial da ata, enquanto ato praticado pela
empresa detentora, não pode ser, a rigor, salvo melhor juízo, taxada de ilícita,
ainda que seja imoral.
No Acórdão ora
comentado, o TCU determinou à Secretaria de Logística e Tecnologia da
Informação que oriente seus jurisdicionados para que passem a observar
o que estabelece o Decreto 3.931/2002 quando realizarem licitação com
finalidade de criar ata de registro de preços, especialmente para que
fundamentem e justifiquem formalmente a decisão e para que realizem os convites
eletrônicos a possíveis interessados em participar da ata – evitando, portanto,
a “adesão tardia”. Nesse ponto, não me posso furtar a tecer um comentário que
vez por outra deixo escapar nesse Blog: esses “puxões de orelha” referentes à
inobservância do princípio da Legalidade e reiteradamente praticados pelo TCU deixam-me
em profundo desconforto enquanto cidadã e administrada, já que observar as
normas existentes é o mínimo esperado, ainda mais quando colocadas em texto de
clareza solar. E me fazem questionar: acaso não seriam, ao fim e ao cabo, atos
de improbidade administrativa, no exato teor do art. 11 da Lei nº 8.429/92? É proporcional
a mera recomendação do TCU para que, doravante, a Administração Pública passe observar
a norma legal? Que gestores públicos são esses que não fazem valer a norma
expressa e incontroversa? O Acórdão ainda alerta que a fixação, no edital, de
quantitativos máximos a serem contratados por meio dos contratos derivados da
ata de registro de preços é obrigação e não faculdade do gestor, reiterando
inúmeras manifestações anteriores nesse mesmíssimo sentido. Resta claro que
essa ação condescendente não produz resultados – o que, em matéria de SRP, pôde
ser verificado claramente desde o Acórdão nº 1.487/2007, no qual aquela corte
de contas determinou ao MPOG a tomada de providências para ajustes em relação à
prática da “carona”:
“9.2.2. adote providências com vistas
à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no
Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a
registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar
os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da
busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as
regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em
vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a
hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;
9.2.3.
dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas
adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores.”
A inércia completa (que será justificada,
certamente, pelo fato de que o citado Acórdão nº 1.487/2007 ainda encontra-se
em fase de recurso), finalmente, foi saneada por uma determinação do próprio
TCU no Acórdão nº 1.233/2012 (este que ora comento), a qual, diga-se de
passagem, já poderia, desde aquela época, ter sido editada: a “carona” não
poderá ocorrer para além dos limites de 100% do quantitativo licitado. Eis o
texto:
“9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da
vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem
gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os
contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital”
Penso que podemos decretar a morte da “carona”,
ao menos da forma como vem sendo praticada. Como se diz por aí, “demorou”!
quarta-feira, 30 de maio de 2012
TCU - Exigência de CNDT no ato do pagamento
No Acórdão 1054/2012-Plenário, o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou a todas as unidades centrais e setoriais do sistema de controle interno dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União que orientem órgãos entidades a eles vinculados para que exijam das empresas contratadas, em cada ato de pagamento, a apresentação da devida certidão negativa de débitos trabalhistas.
A decisão, segundo informa o site do TCU, foi tomada após solicitação feita pelo presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ministro João Oreste Dalazen, para que o TCU examinasse a possibilidade de recomendar aos órgãos da administração direta e indireta da União que passassem a fazer constar, nos editais de licitação, a exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT). O TCU reconheceu a desnecessidade dessa recomendação, diante da expressa dicção da nova norma instituída pela Lei 12.440/2011, contudo entendeu conveniente orientar os jurisdicionados em relação à exigência na fase de execução contratual.
Na realidade, a partir do momento em que a CNDT passou a integrar o rol de documentos de habilitação, a manutenção dessa condição durante a execução não só é possível, como devida, diante dos termos do art. 55, inc. XIII da Lei 8.666. Aliás, seria um excelente momento para reconhecer que a CNDT, não obstante sua abrangência mais restrita, é o caminho legal para a verificação da regularidade trabalhista, a despeito das verificações de cunho trabalhista previstas na IN 02/08-MPOG, acabando de vez com a angústia dos servidores designados como fiscais de contratos de prestação de serviços com cessão de mão de obra em regime de dedicação exclusiva.
Um aspecto que não ficou claro na manifestação do TCU: seria possível exigir a CNDT no ato do pagamento de contratos firmados antes da vigência da Lei 12.440/2011? A resposta é negativa, pelas seguintes razões: a) lei nova não alcança ato jurídico perfeito; b) a exigência da CNDT no ato do pagamento encontra fundamento legal na comprovação da manutenção de uma condição de habilitação, o que significa dizer que, não tendo sido esta realizada, porque a licitação ocorreu antes da Lei citada, não terá, a Administração, meios para fazê-lo durante a execução do contrato.
Acesso à integra do Acórdão:
quarta-feira, 9 de maio de 2012
Contrato administrativo - Exigência obrigatória da CNDT antes do pagamento
Os órgãos e entidades da administração
pública estão obrigados a exigir das empresas contratadas, por ocasião de cada
ato de pagamento, a apresentação da certidão negativa de débitos trabalhistas,
de modo a dar efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos 27, IV,
29, V, e 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei nº
12.440/2011
O Tribunal Superior
do Trabalho encaminhou Solicitação no sentido de que o TCU avaliasse a
possibilidade de recomendar aos órgãos e entidades da administração direta e
indireta da União que passem a fazer constar dos editais de licitação a
exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT, instituída pela
Lei nº 12.440/2011, em vigor desde 4/1/2012. O relator, ao examinar o mérito da
matéria, transcreveu os comandos contidos no art. 27, inciso IV, e no art. 29,
inciso V, da Lei nº 8.666/1993, que foram alterados pela Lei nº 12.440/2011: “Art. 27. Para a habilitação nas licitações
exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: (...).
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (...) Art. 29. A documentação relativa
à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (...) V –
prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho,
mediante a apresentação de certidão negativa ...”. Registrou também a
inserção do art. 642-A na CLT, pela Lei nº 12.440/2011, que dispõe sobre o
conteúdo material e o procedimento de obtenção da referida CNDT. E que não
seria pertinente expedir determinações
nem recomendações genéricas à administração para que observe as citadas normas,
visto que essa necessidade decorre da lei. Considerou, porém, plausível a
preocupação do consulente, “mormente sob o ponto de vista do exercício
do controle externo financeiro, até mesmo porque – não é demais lembrar – a Lei
nº 8.666, de 1993, estabelece, ao teor da disposição contida no inciso XIII do
seu art. 55, que o contratado deverá manter, durante a execução contratual,
todas as condições de habilitação e de qualificação exigidas na licitação”.
Lembrou ainda da responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da
administração pública, em face do inadimplemento das obrigações trabalhistas
das empresas por eles contratadas, consoante disposto no Enunciado nº 331 da
Súmula de Jurisprudência do TST. E arrematou: “a exigência da certidão negativa de débitos trabalhista (CNDT) ao longo
da execução contratual deve contribuir para reduzir ou mesmo afastar eventuais
condenações subsidiárias da administração pública federal ...”. O Tribunal,
então, ao acolher proposta do relator, decidiu: I) conhecer da Solicitação; II)
no mérito, determinar “a todas as
unidades centrais e setoriais do Sistema de Controle Interno dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário da União que orientem os órgãos e entidades
a eles vinculados no sentido de que exijam das empresas contratadas, por
ocasião de cada ato de pagamento, a apresentação da devida certidão negativa de
débitos trabalhistas, de modo a dar efetivo cumprimento às disposições
constantes dos artigos 27, IV, 29, V, e 55, XIII, da Lei nº 8.666, de 1993, c/c
os artigos 1º e 4º da Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011, atentando, em
especial, para o salutar efeito do cumprimento desta nova regra sobre o novo
Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudência do TST, sem prejuízo de que a Segecex
oriente as unidades técnicas do TCU nesse mesmo sentido”. Acórdão
n.º 964/2012-Plenário, TC 002.741/2012-1, rel. Min. André Luís de Carvalho,
2.5.2012.
domingo, 6 de maio de 2012
I Congresso Brasileiro sobre Gestão e Fiscalização de Contratos
Amigos,
venho novamente convida-los a participar do I Congresso Brasileiro sobre Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos, que acontecerá em Curitiba, de 22 a 25 de maio, sob minha coordenação científica e da Profa. Valéria Cordeiro (razão pela qual, inclusive, tenho estado um pouco ausente deste blog).
Teremos a discussão pontual das principais questões relacionadas à fiscalização de contratos de terceirização, abordadas pelo Ministro Benjamin Zymler, análise de atualidades, como a exigência da CNDT na licitação e sua verificação durante o contrato e também as obrigações do fiscal em relação à verificação do atendimento de requisitos de sustentabilidade exigidos na licitação, entre outros assuntos de extema importância para a compreensão do tema.
Os Laboratórios Práticos priorizarão aspectos da rotina do fiscal, do gestor, dos agentes que atuam na fase preparatória da licitação, da participação da assessoria jurídica, de pareceristas, sempre enfocando as consequências do erro em caso de uma eventual apuração de responsabilidades.
Não percam essa oportunidade!
Abs,
Gabriela
segunda-feira, 9 de abril de 2012
15ª Conferência Internacional Anti-Corrupção - Brasília - 2012
Brasília vai sediar, de 7 a 10 de novembro de 2012, a 15ª Conferência Internacional Anti-Corrupção, a 15ª IACC, conforme a sigla em inglês. O anúncio foi feito em 28.09.2011 pela promotora do evento, a ONG Transparência Internacional (TI), em sua sede, em Berlim (Alemanha). O evento é realizado desde 1983 e, desta vez, terá como tema “Mobilizando Pessoas: Conectando Agentes de Mudança”. No Brasil, a Conferência será feita em parceria com a Controladoria-Geral da União (CGU), a associação Amigos Associados de Ribeirão Bonito (Amarribo) - representante da TI no Brasil - e o Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social.
A IACC é considerada o principal fórum global e independente de combate à corrupção, reunindo as principais lideranças globais da luta para eliminar seu impacto sobre a governança, a economia, o meio-ambiente e, principalmente, sobre o cotidiano da população, especialmente dos mais necessitados. O evento acontece a cada dois anos.
Mais de 1,5 mil participantes de mais de 135 países devem participar na 15ª IACC, que reunirá líderes dos setores público e privado, jornalistas investigativos, representantes do Judiciário, autoridades de persecução penal, ativistas, acadêmicos e sociedade civil.
A 14ª IACC, realizada em novembro de 2010, em Bangkok na Tailândia, apontou o caminho para o futuro na luta contra a corrupção: o movimento anticorrupção internacional decidiu dar nova ênfase ao combate à corrupção, mobilizando a sociedade civil, os setores privado e público e as novas gerações. Para tanto, é preciso novas idéias e, mais importante, uma interação intensa entre todos esses setores. Entre outras questões importantes para a prevenção e o combate à corrupção, o evento vai discutir novas formas de incentivar a promoção de mais transparência sobre os gastos públicos e ampliar a participação social no controle desses gastos e nas decisões de governo.
Para mais informações visite o site da conferência no endereço: http://www.15iacc.org
Obs.: A velha esperança é sempre a última que se vai...
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