Aprovada a Lei que estende o RDC para obras do sistema de ensino. Acesso na íntegra pelo link
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Lei/L12722.htm?goback=%2Egde_4635782_member_172368006.
quarta-feira, 10 de outubro de 2012
Carona no SRP - Prazo para acabar?
Nos últimos dias, o TCU vem reiterando seu entendimento em relação à adesão ao SRP, chamada de carona. Os Acórdãos sucessivos e 2311 e 2962, ambos de 2012, do órgão Pleno, não só reafirmaram a ilegalidade do carona, nos moldes do Acórdão 1233/12, como esse último fixou prazo até o final deste ano para que o MPOG tome providências para modificação do Decreto 3.931, nos seguintes termos:
"9.4 recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que empreenda estudos para aprimorar a sistemática do Sistema de Registro de Preços, objetivando capturar ganhos de escala nas quantidades adicionais decorrentes de adesões previamente planejadas e registradas de outros órgãos e entidades que possam participar do certame, cujos limites de quantitativos deverão estar em conformidade com o entendimento firmado pelo Acórdão 1.233/2012 – Plenário;
9.5 fixar o prazo de 31/12/2012 a partir do qual passam a operar os efeitos dos itens 9.3.2.1.4 e 9.3.2.1.5 do Acórdão 1233/2012 – Plenário e dos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 2.311/2012 –
Plenário;"
Os itens referidos são:
"9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);
9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;"
9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;"
Considerando que o Acórdão 1487/07, que recomendou ao mesmo órgão que
“9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;
9.2.3. dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores.”
fica em suspensa a resposta à seguinte pergunta: DESTA VEZ a "recomendação" será atendida?
9.2.3. dê ciência a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de que tratam os itens anteriores.”
fica em suspensa a resposta à seguinte pergunta: DESTA VEZ a "recomendação" será atendida?
segunda-feira, 8 de outubro de 2012
Exigências econômico-financeiras em licitação para serviços continuados
Segue interessnte decisão sobre verificação da qualificação econômico-financeira em licitações para contratar serviços continuados.
TCU - Acórdão 2247/2011 – Plenário.
“REPRESENTAÇÃO. SUPOSTA ILEGALIDADE DOS REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA. EXIGÊNCIAS EM CONSONÂNCIA COM PROSPOSTAS DE MELHORIA CONSIGNADAS EM RELATÓRIO ELABADORADO POR GRUPO DE ESTUDOS COMPOSTO POR SERVIDORES DE VÁRIOS ÓRGÃOS PARA ANALISAR A CONTRATAÇÃO E GESTÃO DE CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. PERTINÊNCIA DAS PROPOSTAS DO GRUPO QUANTO À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. RELAÇÃO DOS COMPROMISSOS ASSUMIDOS LITERALMENTE AUTORIZADA PELO ART. 31, § 4º, DA LEI 8.666/93. EXIGÊNCIA PARA APRESENTAR ESCLARECIMENTOS EM CASO DE DIVERGÊNCIA PERMITE AFERIR A VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS E NÃO RESTRINGE A COMPETIÇÃO. LEGALIDADE DO EDITAL. IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. ...
“REPRESENTAÇÃO. SUPOSTA ILEGALIDADE DOS REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA. EXIGÊNCIAS EM CONSONÂNCIA COM PROSPOSTAS DE MELHORIA CONSIGNADAS EM RELATÓRIO ELABADORADO POR GRUPO DE ESTUDOS COMPOSTO POR SERVIDORES DE VÁRIOS ÓRGÃOS PARA ANALISAR A CONTRATAÇÃO E GESTÃO DE CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. PERTINÊNCIA DAS PROPOSTAS DO GRUPO QUANTO À QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. RELAÇÃO DOS COMPROMISSOS ASSUMIDOS LITERALMENTE AUTORIZADA PELO ART. 31, § 4º, DA LEI 8.666/93. EXIGÊNCIA PARA APRESENTAR ESCLARECIMENTOS EM CASO DE DIVERGÊNCIA PERMITE AFERIR A VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS E NÃO RESTRINGE A COMPETIÇÃO. LEGALIDADE DO EDITAL. IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. ...
27. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na relação de compromissos quando comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a contratada deve apresentar as devidas justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos. Esse confronto tem o propósito único e exclusivo de verificar se o valor total declarado na relação de compromissos é compatível ou tem correlação com o faturamento da empresa indicado em sua Demonstração de Resultados. Percentuais inferiores a 10%, na compreensão da administração, não terão o condão, por si só, de trazer problemas na avaliação econômica da contratada." ...
"4.16 A exigência da relação de compromissos assumidos (item 31.3 do edital) também encontra amparo no art. 31, § 4º da Lei 8.666/93, e tem por finalidade avaliar a real capacidade da empresa de cumprir satisfatoriamente o objeto licitado, considerando os compromissos já assumidos em outros contratos. Ressalte-se que a Lei estabelece que a diminuição da capacidade operativa ou da disponibilidade financeira decorrentes de outros compromissos assumidos deve ser avaliada em relação ao patrimônio líquido da empresa.
4.17 Sobre a questão, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª Edição, 2008, pag. 449) apresenta os esclarecimentos a seguir:
A exigência de relação dos compromissos apenas adquire utilidade quando tenha sido previsto
patrimônio líquido mínimo. Objetiva verificar se os dados contábeis não estão prejudicados em
função de fatos supervenientes. (...)
A relação de compromissos apenas poderá referir-se a eventos posteriores à data de apuração do balanço. Ora, a empresa pode ter ampliado o montante de seus compromissos após o balanço tanto quanto pode ter ampliado sua disponibilidade de recursos. Logo, deve ser assegurado ao licitante demonstrar que os compromissos supervenientes não reduziram o montante do patrimônio líquido, de modo a continuar a preencher os requisitos do edital.
4.18 No caso concreto, diante do disposto na Lei e das justificativas apresentadas, não identificamos irregularidade no edital ao exigir que o valor do patrimônio líquido da licitante não seja inferior a 1/12 do valor total anual constante da relação de compromissos. Segundo os responsáveis, tal exigência tem por finalidade garantir que, numa eventual falência, a empresa tenha condições econômicas de honrar o passivo trabalhista com seus empregados, o que resguardaria a Administração Pública de possíveis prejuízos decorrentes de demandas trabalhistas."
Vale registrar que, além da análise supra, a 3ª Secex também se desdobrou com bastante propriedade acerca da necessidade de comprovar índice de CCL no valor mínimo de 16,66% do valor estimado para a contratação (idem ao item 33.1.b do edital do pregão eletrônico 26/2011), concluindo pela validade da exigência. Todavia, como tal condição não foi questionada pela representante, encontra-se fora do escopo deste processo.
No que interessa à apuração do requisito contra o qual se insurge a representante, verifico que a apresentação da relação dos compromissos assumidos, calculada em função do patrimônio líquido atualizado (item 33.3), está literalmente autorizada pelo art. 31, § 4º, da Lei 8.666/93.
A exigência para apresentar meros esclarecimentos (item 33.3.2) não implica, de forma alguma, em restrição à competitividade. Ademais, tal explicação se justifica na medida em que permite inferir a veracidade das informações prestadas pelos licitantes em caso de divergência, de 10% para mais ou para menos, no valor total dos contratos firmados em relação à receita bruta discriminada na Demonstração de Resultado do Exercício.
Portanto, anuo ao entendimento do Grupo de Estudos e da Unidade Técnica, uma vez que tais requisitos de qualificação econômico-financeira têm o propósito de salvaguardar a Administração de futuras complicações com as empresas de terceirização contratadas que, no curto, médio e longo prazos, não conseguem honrar os compromissos assumidos com os contratantes”.
"4.16 A exigência da relação de compromissos assumidos (item 31.3 do edital) também encontra amparo no art. 31, § 4º da Lei 8.666/93, e tem por finalidade avaliar a real capacidade da empresa de cumprir satisfatoriamente o objeto licitado, considerando os compromissos já assumidos em outros contratos. Ressalte-se que a Lei estabelece que a diminuição da capacidade operativa ou da disponibilidade financeira decorrentes de outros compromissos assumidos deve ser avaliada em relação ao patrimônio líquido da empresa.
4.17 Sobre a questão, Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª Edição, 2008, pag. 449) apresenta os esclarecimentos a seguir:
A exigência de relação dos compromissos apenas adquire utilidade quando tenha sido previsto
patrimônio líquido mínimo. Objetiva verificar se os dados contábeis não estão prejudicados em
função de fatos supervenientes. (...)
A relação de compromissos apenas poderá referir-se a eventos posteriores à data de apuração do balanço. Ora, a empresa pode ter ampliado o montante de seus compromissos após o balanço tanto quanto pode ter ampliado sua disponibilidade de recursos. Logo, deve ser assegurado ao licitante demonstrar que os compromissos supervenientes não reduziram o montante do patrimônio líquido, de modo a continuar a preencher os requisitos do edital.
4.18 No caso concreto, diante do disposto na Lei e das justificativas apresentadas, não identificamos irregularidade no edital ao exigir que o valor do patrimônio líquido da licitante não seja inferior a 1/12 do valor total anual constante da relação de compromissos. Segundo os responsáveis, tal exigência tem por finalidade garantir que, numa eventual falência, a empresa tenha condições econômicas de honrar o passivo trabalhista com seus empregados, o que resguardaria a Administração Pública de possíveis prejuízos decorrentes de demandas trabalhistas."
Vale registrar que, além da análise supra, a 3ª Secex também se desdobrou com bastante propriedade acerca da necessidade de comprovar índice de CCL no valor mínimo de 16,66% do valor estimado para a contratação (idem ao item 33.1.b do edital do pregão eletrônico 26/2011), concluindo pela validade da exigência. Todavia, como tal condição não foi questionada pela representante, encontra-se fora do escopo deste processo.
No que interessa à apuração do requisito contra o qual se insurge a representante, verifico que a apresentação da relação dos compromissos assumidos, calculada em função do patrimônio líquido atualizado (item 33.3), está literalmente autorizada pelo art. 31, § 4º, da Lei 8.666/93.
A exigência para apresentar meros esclarecimentos (item 33.3.2) não implica, de forma alguma, em restrição à competitividade. Ademais, tal explicação se justifica na medida em que permite inferir a veracidade das informações prestadas pelos licitantes em caso de divergência, de 10% para mais ou para menos, no valor total dos contratos firmados em relação à receita bruta discriminada na Demonstração de Resultado do Exercício.
Portanto, anuo ao entendimento do Grupo de Estudos e da Unidade Técnica, uma vez que tais requisitos de qualificação econômico-financeira têm o propósito de salvaguardar a Administração de futuras complicações com as empresas de terceirização contratadas que, no curto, médio e longo prazos, não conseguem honrar os compromissos assumidos com os contratantes”.
sábado, 6 de outubro de 2012
Divulgação do orçamento estimado nas licitações pelo RDC
Questão que tem suscitado polêmica é a referente ao momento em que deve ser divulgado o orçamento estimado da licitação realizada pelo regime diferenciado de contratações públicas – RDC. A dúvida surge em razão de alegada incompatibilidade entre o texto da Lei 12.462/11 e o Decreto 7.581/11, que a regulamenta no âmbito da Administração Pública federal. De acordo com o art. 6º da Lei, o orçamento previamente estimado será tornado público somente após o encerramento da licitação e, estabelecendo, seus arts. 12, inc. VII e 28, caput, que a divulgação ocorrerá após o exaurimento da fase recursal. Já o Decreto, em seu art. 9º, estabelece que a divulgação ocorrerá após a adjudicação. A incompatibilidade é apenas aparente, todavia.
Vejam que o sistema da Lei coloca o ato de adjudicação após o encerramento do processo licitatório, diferente do que estamos acostumados, pensando nesse ato como integrante dele. Observem o teor do art. 28 em conjunto com o art. 6º e o 12:
“Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.”
“Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem:
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
IV - julgamento;
V - habilitação;
VI - recursal; e
VII - encerramento.”
“Art. 28. Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá:
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis;
II - anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;
III - revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.”
Então, ao que me parece, não há extravasamento na regulamentação no que tange a esse aspecto. O orçamento continuará sendo publicado após o encerramento da licitação, que ocorrerá posteriormente ao exaurimento dos recursos como manda a Lei. O Decreto apenas precisou o momento em que isso acontecerá, qual seja, após ajudicação do objeto, a qual também ocorrerá após o exaurimento dos recursos e o encerramento do processo, em conformidade com o art. 28 da Lei.
Não há, portanto, incompatibilidade entre o texto do Decreto e da Lei. Após o encerramento do processo, se a Administração não usar qualquer outra das alternativas que o art. 28 traz nos seus incisos, restará adjudicar e homologar, tão somente. A divulgação do orçamento antes da adjudicação não trará maiores consequências práticas. Notem que o objetivo da divulgação posterior do orçamento, no caso do RDC, é demonstrar, ao final, que o preço a ser contratado está dentro dos parâmetros pesquisados previamente, que não há distorções, excessos, etc. Se os preços ofertados forem incompatíveis, isso já terá sido considerado pela Administração no momento do julgamento das propostas, assim como ocorre nas licitações tradicionais. Poderá, inclusive, anular de ofício o processo caso constate alguma falha grave na orçamentação.
Pensando a questão à luz dos efeitos possíveis, para o interesse público uma falha relacionada aos valores da contratação, constatada antes ou depois da adjudicação, produzirá os mesmos efeitos sobre o processo. O máximo que se poderia alegar, mas que não reflete um consenso, seria a possibilidade de indenizar o particular pelos prejuízos decorrentes da anulação, por culpa da Administração, após já ter-lhe adjudicado o objeto. Então, por prudência, e apenas por isso, seria melhor adjudicar depois da divulgação, para o caso de o processo ter uma reviravolta.
Já os particulares não serão prejudicados porque terão oportunidade de se manifestar na fase recursal quanto a inconsistências na formação dos preços do vencedor, o que não depende, certamente, de terem conhecimento do orçamento elaborado pela Administração.
Pensando a questão sob o ponto de vista prático da licitação, imaginemos a hipótese de inabilitação do primeiro colocado, levando à comissão de licitação à análise da proposta de preços e dos documentos do segundo colocado. A divulgação deveria ocorrer antes ou depois dessa segunda análise? E mais, se houvesse inabilitação sucessiva de outros licitantes e o certame se demorar a encerrar? O raciocínio não muda. Enquanto o certame não for encerrado e, para o Decreto, enquanto não adjudicado o objeto ao vencedor, definitivamente, o orçamento não será divulgado. Essas hipóteses suscitadas se referem a um risco normal da licitação - a inabilitação de competidores - e também comportam, obviamente, os respectivos e oportunos recursos, com adjudicação ao final, após o necessário julgamento. Então, não há um elemento que as peculiarize a ponto de suscitar a inaplicabilidade da tese defendida: o orçamento será divulgado ao final de tudo, apenas para mostrar que os preços são compatíveis. Mesmo considerando o rito do RDC, com a inversão das fases, não há reparos a serem feitos.
É fundamental observar que a Lei não determina que o orçamento serja divulgado antes da análise dos documentos do segundo colocado, mas sim que, após o “exaurimento” dos recursos administrativos, "o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá... IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação." Ora, apenas pressupõe-se a adjudicação após o exaurimento de todos os recursos, inclusive os eventualmente referentes à documentação do 2º, 3º, 4º colocado, se for o caso. Poderíamos até interpretar de forma mais rigorosa, mas, pergunto, para que divulgar o orçamento logo após o recurso e antes da análise da documentação do 2º colocado? Existe algum efeito nefasto provocado pela divulgação após a adjudicação? Não vislumbro nenhum.
Cabe ressaltar, entretanto, que a doutrina pátria, nos poucos escritos encontrados, defende a ilegalidade do Decreto quando estabelece a divulgação após a adjudicação. Márcio Cammarosano escreve que, “exaurida a fase recursal, impõe-se à administração que promove a licitação tornar público, imediatamente, o orçamento previamente estimado, sendo ilegal que só venha a fazê-lo após a adjudicação, que pode até não vir a ocorrer nas hipóteses de anulação ou revogação do certame que não sejam revertidas, nos termos da lei, em sede administrativa ou judicial.” (CAMMAROSANO, Márcio. POZZO, Augusto Neves Dal. VALIM, Rafael, Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/2011; Decreto nº 7.581/2011) Aspectos Fundamentais. 2 ed., Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 41.) Com o devido respeito, em relação à anulação e à revogação da licitação, se isso ocorrer, a divulgação do orçamento perderá seu propósito, o que torna frágil, a meu ver,o argumento de que não se deve vincular a divulgação à adjudicação porque ela pode nem vir a acontecer.
Vejam que o sistema da Lei coloca o ato de adjudicação após o encerramento do processo licitatório, diferente do que estamos acostumados, pensando nesse ato como integrante dele. Observem o teor do art. 28 em conjunto com o art. 6º e o 12:
“Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.”
“Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem:
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
IV - julgamento;
V - habilitação;
VI - recursal; e
VII - encerramento.”
“Art. 28. Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá:
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis;
II - anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;
III - revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.”
Então, ao que me parece, não há extravasamento na regulamentação no que tange a esse aspecto. O orçamento continuará sendo publicado após o encerramento da licitação, que ocorrerá posteriormente ao exaurimento dos recursos como manda a Lei. O Decreto apenas precisou o momento em que isso acontecerá, qual seja, após ajudicação do objeto, a qual também ocorrerá após o exaurimento dos recursos e o encerramento do processo, em conformidade com o art. 28 da Lei.
Não há, portanto, incompatibilidade entre o texto do Decreto e da Lei. Após o encerramento do processo, se a Administração não usar qualquer outra das alternativas que o art. 28 traz nos seus incisos, restará adjudicar e homologar, tão somente. A divulgação do orçamento antes da adjudicação não trará maiores consequências práticas. Notem que o objetivo da divulgação posterior do orçamento, no caso do RDC, é demonstrar, ao final, que o preço a ser contratado está dentro dos parâmetros pesquisados previamente, que não há distorções, excessos, etc. Se os preços ofertados forem incompatíveis, isso já terá sido considerado pela Administração no momento do julgamento das propostas, assim como ocorre nas licitações tradicionais. Poderá, inclusive, anular de ofício o processo caso constate alguma falha grave na orçamentação.
Pensando a questão à luz dos efeitos possíveis, para o interesse público uma falha relacionada aos valores da contratação, constatada antes ou depois da adjudicação, produzirá os mesmos efeitos sobre o processo. O máximo que se poderia alegar, mas que não reflete um consenso, seria a possibilidade de indenizar o particular pelos prejuízos decorrentes da anulação, por culpa da Administração, após já ter-lhe adjudicado o objeto. Então, por prudência, e apenas por isso, seria melhor adjudicar depois da divulgação, para o caso de o processo ter uma reviravolta.
Já os particulares não serão prejudicados porque terão oportunidade de se manifestar na fase recursal quanto a inconsistências na formação dos preços do vencedor, o que não depende, certamente, de terem conhecimento do orçamento elaborado pela Administração.
Pensando a questão sob o ponto de vista prático da licitação, imaginemos a hipótese de inabilitação do primeiro colocado, levando à comissão de licitação à análise da proposta de preços e dos documentos do segundo colocado. A divulgação deveria ocorrer antes ou depois dessa segunda análise? E mais, se houvesse inabilitação sucessiva de outros licitantes e o certame se demorar a encerrar? O raciocínio não muda. Enquanto o certame não for encerrado e, para o Decreto, enquanto não adjudicado o objeto ao vencedor, definitivamente, o orçamento não será divulgado. Essas hipóteses suscitadas se referem a um risco normal da licitação - a inabilitação de competidores - e também comportam, obviamente, os respectivos e oportunos recursos, com adjudicação ao final, após o necessário julgamento. Então, não há um elemento que as peculiarize a ponto de suscitar a inaplicabilidade da tese defendida: o orçamento será divulgado ao final de tudo, apenas para mostrar que os preços são compatíveis. Mesmo considerando o rito do RDC, com a inversão das fases, não há reparos a serem feitos.
É fundamental observar que a Lei não determina que o orçamento serja divulgado antes da análise dos documentos do segundo colocado, mas sim que, após o “exaurimento” dos recursos administrativos, "o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá... IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação." Ora, apenas pressupõe-se a adjudicação após o exaurimento de todos os recursos, inclusive os eventualmente referentes à documentação do 2º, 3º, 4º colocado, se for o caso. Poderíamos até interpretar de forma mais rigorosa, mas, pergunto, para que divulgar o orçamento logo após o recurso e antes da análise da documentação do 2º colocado? Existe algum efeito nefasto provocado pela divulgação após a adjudicação? Não vislumbro nenhum.
Cabe ressaltar, entretanto, que a doutrina pátria, nos poucos escritos encontrados, defende a ilegalidade do Decreto quando estabelece a divulgação após a adjudicação. Márcio Cammarosano escreve que, “exaurida a fase recursal, impõe-se à administração que promove a licitação tornar público, imediatamente, o orçamento previamente estimado, sendo ilegal que só venha a fazê-lo após a adjudicação, que pode até não vir a ocorrer nas hipóteses de anulação ou revogação do certame que não sejam revertidas, nos termos da lei, em sede administrativa ou judicial.” (CAMMAROSANO, Márcio. POZZO, Augusto Neves Dal. VALIM, Rafael, Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/2011; Decreto nº 7.581/2011) Aspectos Fundamentais. 2 ed., Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 41.) Com o devido respeito, em relação à anulação e à revogação da licitação, se isso ocorrer, a divulgação do orçamento perderá seu propósito, o que torna frágil, a meu ver,o argumento de que não se deve vincular a divulgação à adjudicação porque ela pode nem vir a acontecer.
segunda-feira, 1 de outubro de 2012
O reajuste/repactuação de contrato celebrado via SRP
Aproveito o tema do Sistema de Registro de Preços do post anterior para abordar uma pergunta que me foi feita no II Congresso Brasileiro sobre Licitações e Contratos, que ocorreu semana passada em Curitiba:
"Como deve ser realizado o reajuste de preços de contrato celebrado no 12º mês de vigência da ata? Deve agaurdar-se mais doze meses para concedê-lo?"
O tema envolve, logicamente, contratos de duração continuada, ou seja, que terão vigência para além da ata do SRP. Sinceramente, não sinto qualquer conforto em associar tais contratações ao SRP. Sempre vi esse sistema como algo necessário e suficiente para possibilitar à Administração Pública a necessária flexibilidade em casos de impossibilidade de estimar completamente o objeto, em quantidades e características. O Decreto 3.931 criou hipóteses de cabimento do SRP para a Administração Pública Federal que ampliam esse raciocínio e que acabaram sendo adotadas irrestritamente, reproduzidas em decretos estaduais e municipais como se fossem lei. Mas não significa que estejam corretas do ponto de vista jurídico. Eu não vejo compatibilidade entre os serviços contínuos, por exemplo, e o SRP. Quanto as razões, abordei-as na resposta à questão "c" do post anterior, ao qual faço remissão para não me tornar repetitiva. Mas, considerando as previsões do Decreto 3.931 e a prática da realização de SRP para tais serviços, vamos à análise da questão proposta, que é bastante interessante porque ressalta um aparente conflito entre duas regras bem claras:
a) o reajuste apenas ocorrerá 12 meses após a apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se referir;
b) no SRP o fornecedor deverá manter o preço registrado pelo período de vigência da ata, exatamente 12 meses.
Então, a dúvida que surge: no último mês de vigência da ata, ou seja, quando já transcorrido 12 meses a contar da data da apresentação da proposta ou, eventualmente, de seu orçamento, é devido o reajuste ou, considerando que a ata ainda está vigente, ele precisa manter esse preço?
A rigor, a ata vige até o último dia e todos os contratos dela decorrentes, inclusive esse último, devem respeitar o seu preço. Aí está a grande questão de se realizar contratações com prazo estendido via SRP - sejam serviços, sejam fornecimento, dentro do prazo de um ano. Poderíamos dizer que, a rigor, se o SRP, sabidamente, tinha como objeto serviços contínuos ou cujo prazo do contrato poderia estender-se por até um ano, por exemplo, a contagem para o prazo de concessão do reajuste ou da repactuação apenas se iniciaria no último dia de vigência da ata. Até então, o prestador de serviços ou fornecedor teria que manter o preço registrado. Vejam que esse entendimento faria com que a validade da ata, indiretamente, se estendesse por mais 12 meses, não para o fim de novas contratações, mas para o fim de vincular o particular ao seu preço. Isso contraria a norma contida no art. 15, §3º, inc. III da Lei 8.666, além de acarretar a inviabilidade de contratações via SRP.
Então, a obrigação do particular de manter o seu preço não pode afastar a possibilidade de reajuste ou repactuação do contrato - não da ata - quando finalizado o prazo de 12 meses, a contar da apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se referir. A princípio, o objetivo de limitar a duração da ata em 12 meses é, exatamente, não conflitar com o direito ao reajuste de preços após decorrido esse prazo, ao que me parece. Ora, se admitimos que um contrato celebrado no último dia de vigência da ata, ou seja, no trigésimo dia do 12º mês de vigência da ata (ou mesmo antes) poderá ter a duração protraída por 6 meses, por exemplo, um ano ou até mesmo mais, o particular contratado terá direito ao reajuste, pois seu preço vigorará para além da vigência da ata. E a contagem terá se iniciado nos mesmos marcos tradicionais, ou seja, a data da apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se referir.
Penso ser esse o caminho. Aguardo eventuais considerações dos leitores.
Abs,
Gabriela
acaba no momento em que ele contrata.
o reajuste ou a repactuação
O sistema de registro de preços e as indenizações aos fornecedores
Prezados amigos, o texto que segue é referente à palestra que ministrei no dia 26 de setembro passado, no II Congresso Brasileiro sobre Licitações e Contratos realizado em Curitiba. Traz algumas reflexões que gostaria de compartilhar com vocês, sem a pretensão de esgotar a discussão sobre o tema.
"Boa tarde a todos! Eu gostaria de, primeiramente, agradecer ao Prof. Edgar Guimarães e ao Institui Ideha pela oportunidade de estar aqui conversando com vocês; para mim é sempre uma grande alegria poder falar sobre licitações e contratos, ainda mais para um público tão especial como esse que aqui está. Também não posso deixar de manifestar a minha satisfação em participar especificamente deste painel, ao lado do Prof. Marçal Neto, e tratando de um tema que ainda é considerado bastante intrigante em razão das pouquíssimas normas gerais que o regulam, relacionadas no art. 15 da Lei 8.666. Não temos muito tempo, então, passemos ao tema que me foi especificamente designado, qual seja, os “Aspectos Polêmicos dos Contratos decorrentes do SRP”.
Eu fiquei bastante em dúvida sobre como proceder nesses rápidos 45 minutos de que disponho. Basicamente, tinha 2 opções: aprofundar um único aspecto polêmico ou abordar rapidamente aqueles que eu entendo que sejam os principais. Como sou uma pessoa “do contra”, resolvi tentar atingir aos dois objetivos, vamos ver se consigo. A minha estratégia será a seguinte: vou aprofundar um aspecto que, na minha opinião, é fundamental para a boa utilização do SRP e de seus contratos e, ao final, enfrentarei rapidamente alguns outros, deixando que as dúvidas sejam saneadas no momento das perguntas de vocês.
Segundo o Decreto federal 3.931/2001, as contratações celebradas em decorrência do SRP necessitam ser formalizadas por um termo de contrato ou instrumento hábil, nos moldes preconizados pelo art. 62 da Lei 8.666. Então, ata de SRP não é contrato, é o que nos diz o ordenamento jurídico vigente. Segundo o referido Decreto, a ata é um 'documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas'.
Não sendo contrato, contudo, não significa que não acarreta, para ambas as partes, obrigações a serem cumpridas, sob pena de consequências: para o particular, a aplicação de sanções; para a Administração – e aqui reside a questão polêmica a ser abordada – o dever de indenizar prejuízos resultantes de uma atuação inadequada da Administração Pública.
A questão é extremamente delicada porque o SRP é uma ferramenta a serviço da Administração Pública cuja principal característica é permitir, exatamente, imprecisões inexistentes e inadmissíveis nas licitações comuns. Isso leva, invariavelmente, a duas conclusões equivocadas:
a) que gera obrigações apenas ao particular signatário da ata;
b) que, qualquer que seja o caso, não lhe caberá arguir a ocorrência de lesões patrimoniais decorrentes do uso da ata, pois as variações de quantidades eram de seu prévio conhecimento.
A doutrina majoritária define a ata como sendo promessa de contratação que vincula o particular. É importante que isso fique bem claro, pois o objetivo dessa abordagem é conduzir a uma reflexão sobre o tema que se distancia, em grande medida, daquela regra contida no Decreto 3.931/02.
Com a devida vênia e já pedindo desculpas pela ousadia, penso que a ata também traz obrigações para a Administração, conclusão essa que traz consequências diretas para a sistemática das futuras contratações. E não estou me referindo ao dever de contratação compulsória (salvo melhor preço no mercado), do particular detentor do preço registrado, no caso de decidir-se pela contratação. Mas, então, em que medida a ata obrigaria a Administração? O que pode ser exigido da Administração, já que uma das principais características do SRP é a de que a Administração “contrata se quiser”, cabendo ao particular manter o seu preço durante o prazo de vigência da ata?
É preciso ter cuidado nesse ponto. A impossibilidade de previsão exata de quantidades de bens ou serviços a serem contratados é, realmente, uma característica ínsita ao SRP. O objetivo de se ter um particular disponível para contratação com preço pré definido é, realmente, possibilitar contratações que atendam demandas ainda não completamente concretizadas no momento da licitação, nos casos em que os objetos não possam ser precisamente estimados e licitados da forma convencional. Mas, há um aspecto que deve ser fundamentalmente frisado: a demanda pelo objeto existe já no momento da implantação, apenas será definida qualitativa e quantitativamente em momento posterior, quando será formalizada a contratação. P. ex., eu sei que há necessidade de combustível para abastecer a frota de veículos, mas não sei exatamente quanto será utilizado de gasolina e óleo diesel. Então, posso realizar um SRP para atender as demandas concretas que surgirem. Mas eu sei que preciso de combustível e também consigo identificar quantidades aproximadas, considerando o consumo anterior. Vejam que, mesmo criando uma hipótese bastante inverossímil, é possível identificar a existência da demanda: se a Administração pretendesse contratar o combustível sem, ainda, possuir frota de veículos a ser abastecida, a qual será em breve adquirida, ainda assim teremos a demanda. Já se não houver previsão de aquisição de veículos, não haverá demanda, não se justificará a licitação.
Portanto, a diferença existente entre o momento de implantação do SRP e o de formalização da contratação é a de que, naquele, a demanda existe, mas é imprecisa, porque dependente de eventos futuros, certos ou incertos; neste, o evento já se operou e exige o atendimento concreto do interesse público.
Tudo isso pra dizer que, se a Administração não está autorizada a realizar licitação para SRP sem que haja uma demanda, ainda que imprecisa, haverá, necessariamente, contratações decorrentes do SRP, salvo a superveniência de fatos que modifiquem o status quo. Em outras palavras, não poderá haver SRP do qual não decorra nenhum contrato. E essa é a primeira reflexão que gostaria de colocar para vocês. Apenas em situações excepcionalíssimas a Administração estaria autorizada a movimentar o seu aparato sem que houvesse comprovada demanda em relação ao objeto. Mera aplicação do princípio da razoabilidade. Aliás, é esse o fundamento pelo qual se afirma, a despeito da posição contrária de eminentes doutrinadores, que também para a licitação visando o SRP é necessária previsão orçamentária da despesa.
E nesse ponto se insere o dever de planejar, tão enfatizado no Acórdão do TCU 1233/2012-Plenário: planejar o SRP, planejar a adesão. E então começamos a ingressar na delimitação do caráter obrigacional da ata para a Administração Pública.
É importante deixar claro que o dever de planejar é corolário do Princípio Constitucional da Eficiência, do dever de eficiência da Administração Pública. Então, ausente o planejamento, descumprido estará o referido princípio, franqueando-se, consequentemente, a análise da atuação administrativa sob o enfoque da improbidade e dos prejuízos eventuais que esse ato causar ao interesse público.
Não pode, a Administração Pública, realizar licitação, ainda que para SRP, sem um prévio e adequado planejamento, sem que o edital e a ata reflitam razoavelmente suas necessidades. E, salvo em casos absolutamente excepcionais – como, p. ex., a contratação de serviços de manutenção corretiva de veículos com reposição de peças -, é possível, sim, planejar as situações que autorizam a implantação do SRP, seja por meio do consumo anterior, controlando-se os resultados de contratos já celebrados, seja por meio de planejamento estratégico integrado, com vistas ao atendimento de demandas necessárias ao alcance das metas da instituição. Impossibilidade de estabelecer quantidades fixas de contratação, porque dependente do implemento de condições futuras, não se confunde com impossibilidade de planejar a contratação pública.
Ademais, desde 2001, com a superveniência do Decreto federal 3.931, o SRP não é utilizado apenas para situações que envolvam essas imprevisibilidades, como se imaginava, originalmente. O art. 2º do referido diploma, que serve de referencial para vários decretos estaduais e municipais, estabelece a possibilidade de usar o SRP quando:
a) pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
b) for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;
c) for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e
d) pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Voltando ao exemplo do combustível, chega a ser imoral afirmarmos a impossibilidade de previsão de quantidades para fundamentar a realização de um SRP. Se assim fosse, a aquisição de todo e qualquer bem a ser consumido pela Administração Pública seria implanejável, porque dependeria das características do consumo futuro. Por outro lado, é perfeitamente admissível a contratação desse objeto via SRP, para propiciar uma aquisição mais consentânea com a realidade do consumo. Está muito claro, portanto, que o SRP não se presta a sanear a falta de planejamento ou o planejamento deficiente.
Retomando, então, a linha de raciocínio que estou traçando para afirmar que a ata traz obrigações também para a Administração dona do SRP, não podemos encarar tal documento apenas como uma promessa de fornecimento irrevogável feita pelo contratado. Se a Administração implantou um SRP é porque, a rigor, havia demanda e, portanto, alguma contratação deverá celebrar com o signatário, salvo fatos supervenientes que alterem o interesse público original. Assim, também a afirmativa de que a ata de SRP pode não gerar contratações não me parece correta. E essa é a segunda reflexão que proponho.
O SRP precisa gerar, sim, a contratação das quantidades que já são identificadas como necessárias a ponto de motivar a realização da licitação. Assim como a licitação tradicional hoje não pode mais ser vista como mera geradora de expectativa de direito à contratação, totalmente desvinculada do dever da Administração de atuar motivadamente – ou seja, se licitou, é porque precisa e deverá, salvo fato superveniente que altere o status quo, realizar a contratação dentro de prazo razoável – a licitação para registrar o preço também necessita de uma demanda a ser suprida dentro de um prazo razoável. Assim, assinada a ata, a primeira contratação deverá ocorrer dentro de prazo razoável.
Indo além, a Ata do SRP deveria, salvo naquelas situações aventadas de total imprevisibilidade, indicar as quantidades a serem imediatamente contratadas (quantidades mínimas), pendendo, o restante, do implemento de condição futura relacionada à demanda. Não há que se falar, portanto, em total discricionariedade administrativa em realizar as contratações, sob pena de retirar completamente a seriedade do procedimento e desmerecer essa ferramenta tão útil ao interesse público, reduzindo sua eficiência.
É interessante notar que a ata do SRP é criação do Decreto federal. O SRP poderia ser, simplesmente, um cadastro de preços, sem ata ou similar, pressupondo-se que os preços cadastrados seriam válidos pelo período de um ano, podendo, o particular, negar-se a fornecer diante de comprovados fatos supervenientes e imprevisíveis que trouxessem desequilíbrio à equação econômico-financeira existente no momento da elaboração proposta. Mas, o Decreto federal e outros que seguem a mesma linha optaram por formalizar o compromisso de fornecimento por um documento específico, criando, a meu ver, uma figura jurídica mais afinada com um início de contratação do que com uma promessa de fornecimento. Se a ata não é um contrato, porque não apresenta todos os requisitos formais e materiais para tanto, também não é, a meu ver, apenas um ato obrigacional unilateral, pois que o próprio Decreto 3.931 define a ata como um documento bilateral que vincula e obriga, caracterizando compromisso para a futura contratação – e não para “futuro fornecimento” – para os fornecedores e órgãos participantes, conforme as condições a serem praticadas, devidamente registradas. É o que se extrai do art. 1º, parágrafo único, inc. II do referido diploma. Assim, parece-me que o contrato decorrente de um SRP inicia-se com a assinatura da ata e se aperfeiçoa com a formalização do ajuste pelas vias tradicionais – o termo de contrato ou instrumento equivalente, nos termos do art. 62 da Lei 8.666.
A assinatura da ata traz para o procedimento uma formalidade que não pode ser desprezada pelo Direito. Claramente, sinaliza a vontade de contratar por ambas as partes, apenas dependendo da definição oportuna de quantidades. O elemento volitivo característico do contrato – a vontade livre de vincular-se - já está presente. Para a Administração, na linha do que falamos desde o início, existe a demanda, existe a obrigatoriedade de contratar uma quantidade imediata para justificar a licitação realizada e atender ao dever de planejar e, por fim, existe a necessidade de contratações futuras apenas pendentes da concretização do interesse público. Desse modo, havendo essa explícita e manifesta vontade de contratar por parte da Administração e do signatário da ata e sendo inadmissível, ao particular furtar-se a fornecer, assim como à Administração, como se disse, simplesmente não contratar, salvo em decorrência de fato superveniente, a ata é, em verdade, o início material da contratação que se aperfeiçoará com a celebração formal do ajuste e consequente cumprimento das obrigações.
Daí que surgirá, sem qualquer sombra de dúvida, o dever de indenizar sempre que a forma de utilização da ata pela Administração Pública acarretar algum prejuízo ao particular detentor do preço registrado, como, por exemplo, sempre que adquirir quantidade muito inferior à prevista no edital e isso acarretar, comprovadamente, prejuízo à economia de escala considerada pelo particular quando da formulação de sua proposta. Está-se falando de situações em que a Administração distancia-se das quantidades estimadas destas para menos, desproporcionalmente e sem justo motivo. São situações distintas daquelas variações esperadas, decorrentes, estas sim, dos aspectos efetivamente imprevisíveis e implanejáveis do objeto. Ora, como imaginar uma parceria entre a Administração Pública e o setor privado se não há um respeito, pela própria Administração Pública, pelas expectativas que seus atos – que deveriam ser planejados - geram nos particulares interessados em fornecer? Como imaginar ser aceitável que, com fundamento no interesse público, a Administração registre preços para 20.000 unidades e, ao final, tenha adquirido apenas 2.000? O resultado claro de atuações como essa, em curto prazo, será a perda do interesse de bons fornecedores pelo sistema de registro de preços e a obtenção de aventureiros que não detém condições de sustentar sua oferta.
Mesmo que não se considere a ata como um início de contratação, mas um ato pré contratual ou um contrato normativo, para citar Joel de Menezes Niebuhr e Marçal Justen Filho, respectivamente, não há como ignorar, para fins de identificar a existência do dever de indenizar, os princípios da Boa Fé, da Equidade e da Transparência, que são trazidos da Teoria Geral dos Contratos para os Contratos Administrativos e que são perfeitamente aplicáveis às contratações decorrentes do SRP. Qualquer que seja o entendimento, a meu ver, não cabe à Administração proceder de tal modo suas contratações decorrentes de SRP a ponto de gerar prejuízo ao particular, a despeito das previsões iniciais constantes da Ata. A alegação de imprecisão inerente ao SRP – “você já sabia que as quantidades poderiam variar” - não servirá de argumento para a Administração, considerando o dever de planejar e a necessária observância do Princípio Constitucional da Eficiência. Do lado do particular, estarão os aludidos princípios da Boa-Fé Objetiva, da Equidade e da Transparência, que lhe possibilitarão o pleito da indenização em caso de prejuízos comprovados. Ou seja, do modo como o SRP está delineado atualmente por meio do Decreto 3.931 e outros similares, penso ser perfeitamente cabível o pleito de indenizações de prejuízos gerados pela atuação implanejada da Administração Pública.
Este é, meus caros, na minha opinião, o grande tema da atualidade em se tratando de contratos decorrentes de SRP, uma discussão fundamental para preservar o respeito a esse instrumento. Quero destacar que essa é apenas uma reflexão que compartilho com vocês com o objetivo de frisar a importância de uma atuação administrativa planejada.
Ademais disso, alguns outros aspectos podem ser apontados como polêmicos, mas todos podem ser aprofundados com leituras complementares, porque já exaustivamente debatidos pela doutrina especializada. Fica, portanto, como lição de casa pra vocês. São eles:
a) Como aplicar o art. 62 da Lei 8.666 no caso dos contratos decorrentes de SRP, visando a formalização dos ajustes sucessivos?
Com base no valor da demanda concreta, não no valor total do SRP, utilizaremos o termo de contrato (valor de concorrência e tomada de preços) ou os instrumentos considerados hábeis (nota de empenho, carta contrato, ordem de fornecimento ou similares – valor de convite ou menor); se houver obrigação futura, será obrigatório o termo de contrato.
b) É possível realizar aditivos de acréscimo de quantidade à ata ou ao contrato decorrente de SRP?
A rigor, não é cabível o aditamento em nenhum dos casos. O sistema de registro de preços, durante sua vigência, permite que essa demanda superveniente seja suprida com nova contratação. O problema talvez possa surgir diante de um SRP utilizado por várias Administrações Públicas, hipótese prevista pelo Decreto 3.931, cada qual com suas quantidades estimadas. Nesse caso, poderia acontecer de o uso de mais 25% por uma das Administrações participantes vir a prejudicar as demais. Desse modo, como a matéria não está taxativamente disciplinada pela Lei 8.666, uma boa motivação, demonstrando as razões de agir e eventuais prejuízos decorrentes de uma atuação diferente, seria suficiente para atribuir licitude à decisão administrativa de acrescer o contrato nos moldes do art. 65, §1º da Lei 8.666.
c) Os contratos decorrentes de SRP podem ser prorrogados, estendendo-se até 60 meses quando se tratarem de serviços contínuos? A prorrogação poderá ocorrer mesmo a ata não mais estando vigente?
Eu sou uma crítica fervorosa da utilização do SRP para contratos de prestação de serviços contínuos. Sinceramente, nesses casos, parece-me que não há qualquer razão para deixar de licitar pela via tradicional. Não estou dizendo que não é possível contratar serviços via SRP, essa possibilidade existe numa interpretação extensiva do art. 15, tratando-se de serviços simples, cuja necessidade seja intermitente, mas não contínua, programável em toda a sua extensão. Entre as hipóteses do Decreto 3.931, por exemplo, não consigo vislumbrar o enquadramento da contratação de serviços contínuos, salvo aquela é que é justamente a mais polêmica, qual seja, “quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo”, a qual, em minha opinião, está a um triz de configurar ilicitude pela afronta ao dever constitucional de licitar, a depender das condições concretas que estejam a justificar o SRP. Contudo, o mesmo Decreto admite, implicitamente, tais contratos, quando se refere a possíveis prorrogações nos termos do art. 57 da Lei 8.666.
d) É possível promover o reequilíbrio econômico financeiro do valor registrado em ata? E dos contratos decorrentes de SRP?
O SRP não é, a princípio, compatível com esse instituto. A ideia da manutenção das condições da proposta está intimamente relacionada com o vínculo contratual, com o postulado da pacta sunt servanda, “eu sou servo do meu pacto”, que pode ser excepcionado pela teoria da imprevisão. Se a ata não é, de fato, um contrato, fatos supervenientes que tornarem o preço impraticável pelo particular signatário acarretariam, a rigor, a sua liberação e a extinção do SRP, realizando-se a nova contratação por uma licitação tradicional. Contudo, o Decreto 3.931 prevê que o preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução dos praticados no mercado ou de fato que eleve os custos, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações correspondentes. Então, tudo dependerá do que estiver estabelecido no regulamento. Em relação aos contratos, guardadas as considerações já tecidas sobre serviços cuja necessidade é permanente ao invés de intermitente, tal como os contínuos, admitindo-se tais contratos decorrentes de SRP haverá que se admitir, também, o reequilíbrio contratual nos moldes da Lei 8.666, assim como a repactuação ou reajuste, conforme o caso.
e) Quem aplica sanções administrativas nos contratos decorrentes de SRP?
As sanções decorrentes do descumprimento do contrato são aplicadas pela Administração contratante, participante ou eventualmente carona. Não há que se fazer qualquer confusão com o papel do órgão gerenciador, nesse momento. O órgão gerenciador será responsável pela aplicação de uma sanção aplicada em decorrência de atos ilícitos praticados durante a licitação ou do descumprimento da ata, conforme previsão em edital. O Decreto 3931 é claro nesse sentido, no seu art. 3º, § 2º, inc. VIII, estabelecendo a competência do órgão gerenciador para “conduzir os procedimentos relativos a eventuais renegociações dos preços registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na Ata de Registro de Preços”, e no §4º, inc. IV, determinando ser atribuição do gestor do contrato apenas “informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços”, presume-se, para que tome providências em relação à manutenção do registro."
"Boa tarde a todos! Eu gostaria de, primeiramente, agradecer ao Prof. Edgar Guimarães e ao Institui Ideha pela oportunidade de estar aqui conversando com vocês; para mim é sempre uma grande alegria poder falar sobre licitações e contratos, ainda mais para um público tão especial como esse que aqui está. Também não posso deixar de manifestar a minha satisfação em participar especificamente deste painel, ao lado do Prof. Marçal Neto, e tratando de um tema que ainda é considerado bastante intrigante em razão das pouquíssimas normas gerais que o regulam, relacionadas no art. 15 da Lei 8.666. Não temos muito tempo, então, passemos ao tema que me foi especificamente designado, qual seja, os “Aspectos Polêmicos dos Contratos decorrentes do SRP”.
Eu fiquei bastante em dúvida sobre como proceder nesses rápidos 45 minutos de que disponho. Basicamente, tinha 2 opções: aprofundar um único aspecto polêmico ou abordar rapidamente aqueles que eu entendo que sejam os principais. Como sou uma pessoa “do contra”, resolvi tentar atingir aos dois objetivos, vamos ver se consigo. A minha estratégia será a seguinte: vou aprofundar um aspecto que, na minha opinião, é fundamental para a boa utilização do SRP e de seus contratos e, ao final, enfrentarei rapidamente alguns outros, deixando que as dúvidas sejam saneadas no momento das perguntas de vocês.
Segundo o Decreto federal 3.931/2001, as contratações celebradas em decorrência do SRP necessitam ser formalizadas por um termo de contrato ou instrumento hábil, nos moldes preconizados pelo art. 62 da Lei 8.666. Então, ata de SRP não é contrato, é o que nos diz o ordenamento jurídico vigente. Segundo o referido Decreto, a ata é um 'documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas'.
Não sendo contrato, contudo, não significa que não acarreta, para ambas as partes, obrigações a serem cumpridas, sob pena de consequências: para o particular, a aplicação de sanções; para a Administração – e aqui reside a questão polêmica a ser abordada – o dever de indenizar prejuízos resultantes de uma atuação inadequada da Administração Pública.
A questão é extremamente delicada porque o SRP é uma ferramenta a serviço da Administração Pública cuja principal característica é permitir, exatamente, imprecisões inexistentes e inadmissíveis nas licitações comuns. Isso leva, invariavelmente, a duas conclusões equivocadas:
a) que gera obrigações apenas ao particular signatário da ata;
b) que, qualquer que seja o caso, não lhe caberá arguir a ocorrência de lesões patrimoniais decorrentes do uso da ata, pois as variações de quantidades eram de seu prévio conhecimento.
A doutrina majoritária define a ata como sendo promessa de contratação que vincula o particular. É importante que isso fique bem claro, pois o objetivo dessa abordagem é conduzir a uma reflexão sobre o tema que se distancia, em grande medida, daquela regra contida no Decreto 3.931/02.
Com a devida vênia e já pedindo desculpas pela ousadia, penso que a ata também traz obrigações para a Administração, conclusão essa que traz consequências diretas para a sistemática das futuras contratações. E não estou me referindo ao dever de contratação compulsória (salvo melhor preço no mercado), do particular detentor do preço registrado, no caso de decidir-se pela contratação. Mas, então, em que medida a ata obrigaria a Administração? O que pode ser exigido da Administração, já que uma das principais características do SRP é a de que a Administração “contrata se quiser”, cabendo ao particular manter o seu preço durante o prazo de vigência da ata?
É preciso ter cuidado nesse ponto. A impossibilidade de previsão exata de quantidades de bens ou serviços a serem contratados é, realmente, uma característica ínsita ao SRP. O objetivo de se ter um particular disponível para contratação com preço pré definido é, realmente, possibilitar contratações que atendam demandas ainda não completamente concretizadas no momento da licitação, nos casos em que os objetos não possam ser precisamente estimados e licitados da forma convencional. Mas, há um aspecto que deve ser fundamentalmente frisado: a demanda pelo objeto existe já no momento da implantação, apenas será definida qualitativa e quantitativamente em momento posterior, quando será formalizada a contratação. P. ex., eu sei que há necessidade de combustível para abastecer a frota de veículos, mas não sei exatamente quanto será utilizado de gasolina e óleo diesel. Então, posso realizar um SRP para atender as demandas concretas que surgirem. Mas eu sei que preciso de combustível e também consigo identificar quantidades aproximadas, considerando o consumo anterior. Vejam que, mesmo criando uma hipótese bastante inverossímil, é possível identificar a existência da demanda: se a Administração pretendesse contratar o combustível sem, ainda, possuir frota de veículos a ser abastecida, a qual será em breve adquirida, ainda assim teremos a demanda. Já se não houver previsão de aquisição de veículos, não haverá demanda, não se justificará a licitação.
Portanto, a diferença existente entre o momento de implantação do SRP e o de formalização da contratação é a de que, naquele, a demanda existe, mas é imprecisa, porque dependente de eventos futuros, certos ou incertos; neste, o evento já se operou e exige o atendimento concreto do interesse público.
Tudo isso pra dizer que, se a Administração não está autorizada a realizar licitação para SRP sem que haja uma demanda, ainda que imprecisa, haverá, necessariamente, contratações decorrentes do SRP, salvo a superveniência de fatos que modifiquem o status quo. Em outras palavras, não poderá haver SRP do qual não decorra nenhum contrato. E essa é a primeira reflexão que gostaria de colocar para vocês. Apenas em situações excepcionalíssimas a Administração estaria autorizada a movimentar o seu aparato sem que houvesse comprovada demanda em relação ao objeto. Mera aplicação do princípio da razoabilidade. Aliás, é esse o fundamento pelo qual se afirma, a despeito da posição contrária de eminentes doutrinadores, que também para a licitação visando o SRP é necessária previsão orçamentária da despesa.
E nesse ponto se insere o dever de planejar, tão enfatizado no Acórdão do TCU 1233/2012-Plenário: planejar o SRP, planejar a adesão. E então começamos a ingressar na delimitação do caráter obrigacional da ata para a Administração Pública.
É importante deixar claro que o dever de planejar é corolário do Princípio Constitucional da Eficiência, do dever de eficiência da Administração Pública. Então, ausente o planejamento, descumprido estará o referido princípio, franqueando-se, consequentemente, a análise da atuação administrativa sob o enfoque da improbidade e dos prejuízos eventuais que esse ato causar ao interesse público.
Não pode, a Administração Pública, realizar licitação, ainda que para SRP, sem um prévio e adequado planejamento, sem que o edital e a ata reflitam razoavelmente suas necessidades. E, salvo em casos absolutamente excepcionais – como, p. ex., a contratação de serviços de manutenção corretiva de veículos com reposição de peças -, é possível, sim, planejar as situações que autorizam a implantação do SRP, seja por meio do consumo anterior, controlando-se os resultados de contratos já celebrados, seja por meio de planejamento estratégico integrado, com vistas ao atendimento de demandas necessárias ao alcance das metas da instituição. Impossibilidade de estabelecer quantidades fixas de contratação, porque dependente do implemento de condições futuras, não se confunde com impossibilidade de planejar a contratação pública.
Ademais, desde 2001, com a superveniência do Decreto federal 3.931, o SRP não é utilizado apenas para situações que envolvam essas imprevisibilidades, como se imaginava, originalmente. O art. 2º do referido diploma, que serve de referencial para vários decretos estaduais e municipais, estabelece a possibilidade de usar o SRP quando:
a) pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
b) for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;
c) for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e
d) pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Voltando ao exemplo do combustível, chega a ser imoral afirmarmos a impossibilidade de previsão de quantidades para fundamentar a realização de um SRP. Se assim fosse, a aquisição de todo e qualquer bem a ser consumido pela Administração Pública seria implanejável, porque dependeria das características do consumo futuro. Por outro lado, é perfeitamente admissível a contratação desse objeto via SRP, para propiciar uma aquisição mais consentânea com a realidade do consumo. Está muito claro, portanto, que o SRP não se presta a sanear a falta de planejamento ou o planejamento deficiente.
Retomando, então, a linha de raciocínio que estou traçando para afirmar que a ata traz obrigações também para a Administração dona do SRP, não podemos encarar tal documento apenas como uma promessa de fornecimento irrevogável feita pelo contratado. Se a Administração implantou um SRP é porque, a rigor, havia demanda e, portanto, alguma contratação deverá celebrar com o signatário, salvo fatos supervenientes que alterem o interesse público original. Assim, também a afirmativa de que a ata de SRP pode não gerar contratações não me parece correta. E essa é a segunda reflexão que proponho.
O SRP precisa gerar, sim, a contratação das quantidades que já são identificadas como necessárias a ponto de motivar a realização da licitação. Assim como a licitação tradicional hoje não pode mais ser vista como mera geradora de expectativa de direito à contratação, totalmente desvinculada do dever da Administração de atuar motivadamente – ou seja, se licitou, é porque precisa e deverá, salvo fato superveniente que altere o status quo, realizar a contratação dentro de prazo razoável – a licitação para registrar o preço também necessita de uma demanda a ser suprida dentro de um prazo razoável. Assim, assinada a ata, a primeira contratação deverá ocorrer dentro de prazo razoável.
Indo além, a Ata do SRP deveria, salvo naquelas situações aventadas de total imprevisibilidade, indicar as quantidades a serem imediatamente contratadas (quantidades mínimas), pendendo, o restante, do implemento de condição futura relacionada à demanda. Não há que se falar, portanto, em total discricionariedade administrativa em realizar as contratações, sob pena de retirar completamente a seriedade do procedimento e desmerecer essa ferramenta tão útil ao interesse público, reduzindo sua eficiência.
É interessante notar que a ata do SRP é criação do Decreto federal. O SRP poderia ser, simplesmente, um cadastro de preços, sem ata ou similar, pressupondo-se que os preços cadastrados seriam válidos pelo período de um ano, podendo, o particular, negar-se a fornecer diante de comprovados fatos supervenientes e imprevisíveis que trouxessem desequilíbrio à equação econômico-financeira existente no momento da elaboração proposta. Mas, o Decreto federal e outros que seguem a mesma linha optaram por formalizar o compromisso de fornecimento por um documento específico, criando, a meu ver, uma figura jurídica mais afinada com um início de contratação do que com uma promessa de fornecimento. Se a ata não é um contrato, porque não apresenta todos os requisitos formais e materiais para tanto, também não é, a meu ver, apenas um ato obrigacional unilateral, pois que o próprio Decreto 3.931 define a ata como um documento bilateral que vincula e obriga, caracterizando compromisso para a futura contratação – e não para “futuro fornecimento” – para os fornecedores e órgãos participantes, conforme as condições a serem praticadas, devidamente registradas. É o que se extrai do art. 1º, parágrafo único, inc. II do referido diploma. Assim, parece-me que o contrato decorrente de um SRP inicia-se com a assinatura da ata e se aperfeiçoa com a formalização do ajuste pelas vias tradicionais – o termo de contrato ou instrumento equivalente, nos termos do art. 62 da Lei 8.666.
A assinatura da ata traz para o procedimento uma formalidade que não pode ser desprezada pelo Direito. Claramente, sinaliza a vontade de contratar por ambas as partes, apenas dependendo da definição oportuna de quantidades. O elemento volitivo característico do contrato – a vontade livre de vincular-se - já está presente. Para a Administração, na linha do que falamos desde o início, existe a demanda, existe a obrigatoriedade de contratar uma quantidade imediata para justificar a licitação realizada e atender ao dever de planejar e, por fim, existe a necessidade de contratações futuras apenas pendentes da concretização do interesse público. Desse modo, havendo essa explícita e manifesta vontade de contratar por parte da Administração e do signatário da ata e sendo inadmissível, ao particular furtar-se a fornecer, assim como à Administração, como se disse, simplesmente não contratar, salvo em decorrência de fato superveniente, a ata é, em verdade, o início material da contratação que se aperfeiçoará com a celebração formal do ajuste e consequente cumprimento das obrigações.
Daí que surgirá, sem qualquer sombra de dúvida, o dever de indenizar sempre que a forma de utilização da ata pela Administração Pública acarretar algum prejuízo ao particular detentor do preço registrado, como, por exemplo, sempre que adquirir quantidade muito inferior à prevista no edital e isso acarretar, comprovadamente, prejuízo à economia de escala considerada pelo particular quando da formulação de sua proposta. Está-se falando de situações em que a Administração distancia-se das quantidades estimadas destas para menos, desproporcionalmente e sem justo motivo. São situações distintas daquelas variações esperadas, decorrentes, estas sim, dos aspectos efetivamente imprevisíveis e implanejáveis do objeto. Ora, como imaginar uma parceria entre a Administração Pública e o setor privado se não há um respeito, pela própria Administração Pública, pelas expectativas que seus atos – que deveriam ser planejados - geram nos particulares interessados em fornecer? Como imaginar ser aceitável que, com fundamento no interesse público, a Administração registre preços para 20.000 unidades e, ao final, tenha adquirido apenas 2.000? O resultado claro de atuações como essa, em curto prazo, será a perda do interesse de bons fornecedores pelo sistema de registro de preços e a obtenção de aventureiros que não detém condições de sustentar sua oferta.
Mesmo que não se considere a ata como um início de contratação, mas um ato pré contratual ou um contrato normativo, para citar Joel de Menezes Niebuhr e Marçal Justen Filho, respectivamente, não há como ignorar, para fins de identificar a existência do dever de indenizar, os princípios da Boa Fé, da Equidade e da Transparência, que são trazidos da Teoria Geral dos Contratos para os Contratos Administrativos e que são perfeitamente aplicáveis às contratações decorrentes do SRP. Qualquer que seja o entendimento, a meu ver, não cabe à Administração proceder de tal modo suas contratações decorrentes de SRP a ponto de gerar prejuízo ao particular, a despeito das previsões iniciais constantes da Ata. A alegação de imprecisão inerente ao SRP – “você já sabia que as quantidades poderiam variar” - não servirá de argumento para a Administração, considerando o dever de planejar e a necessária observância do Princípio Constitucional da Eficiência. Do lado do particular, estarão os aludidos princípios da Boa-Fé Objetiva, da Equidade e da Transparência, que lhe possibilitarão o pleito da indenização em caso de prejuízos comprovados. Ou seja, do modo como o SRP está delineado atualmente por meio do Decreto 3.931 e outros similares, penso ser perfeitamente cabível o pleito de indenizações de prejuízos gerados pela atuação implanejada da Administração Pública.
Este é, meus caros, na minha opinião, o grande tema da atualidade em se tratando de contratos decorrentes de SRP, uma discussão fundamental para preservar o respeito a esse instrumento. Quero destacar que essa é apenas uma reflexão que compartilho com vocês com o objetivo de frisar a importância de uma atuação administrativa planejada.
Ademais disso, alguns outros aspectos podem ser apontados como polêmicos, mas todos podem ser aprofundados com leituras complementares, porque já exaustivamente debatidos pela doutrina especializada. Fica, portanto, como lição de casa pra vocês. São eles:
a) Como aplicar o art. 62 da Lei 8.666 no caso dos contratos decorrentes de SRP, visando a formalização dos ajustes sucessivos?
Com base no valor da demanda concreta, não no valor total do SRP, utilizaremos o termo de contrato (valor de concorrência e tomada de preços) ou os instrumentos considerados hábeis (nota de empenho, carta contrato, ordem de fornecimento ou similares – valor de convite ou menor); se houver obrigação futura, será obrigatório o termo de contrato.
b) É possível realizar aditivos de acréscimo de quantidade à ata ou ao contrato decorrente de SRP?
A rigor, não é cabível o aditamento em nenhum dos casos. O sistema de registro de preços, durante sua vigência, permite que essa demanda superveniente seja suprida com nova contratação. O problema talvez possa surgir diante de um SRP utilizado por várias Administrações Públicas, hipótese prevista pelo Decreto 3.931, cada qual com suas quantidades estimadas. Nesse caso, poderia acontecer de o uso de mais 25% por uma das Administrações participantes vir a prejudicar as demais. Desse modo, como a matéria não está taxativamente disciplinada pela Lei 8.666, uma boa motivação, demonstrando as razões de agir e eventuais prejuízos decorrentes de uma atuação diferente, seria suficiente para atribuir licitude à decisão administrativa de acrescer o contrato nos moldes do art. 65, §1º da Lei 8.666.
c) Os contratos decorrentes de SRP podem ser prorrogados, estendendo-se até 60 meses quando se tratarem de serviços contínuos? A prorrogação poderá ocorrer mesmo a ata não mais estando vigente?
Eu sou uma crítica fervorosa da utilização do SRP para contratos de prestação de serviços contínuos. Sinceramente, nesses casos, parece-me que não há qualquer razão para deixar de licitar pela via tradicional. Não estou dizendo que não é possível contratar serviços via SRP, essa possibilidade existe numa interpretação extensiva do art. 15, tratando-se de serviços simples, cuja necessidade seja intermitente, mas não contínua, programável em toda a sua extensão. Entre as hipóteses do Decreto 3.931, por exemplo, não consigo vislumbrar o enquadramento da contratação de serviços contínuos, salvo aquela é que é justamente a mais polêmica, qual seja, “quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo”, a qual, em minha opinião, está a um triz de configurar ilicitude pela afronta ao dever constitucional de licitar, a depender das condições concretas que estejam a justificar o SRP. Contudo, o mesmo Decreto admite, implicitamente, tais contratos, quando se refere a possíveis prorrogações nos termos do art. 57 da Lei 8.666.
d) É possível promover o reequilíbrio econômico financeiro do valor registrado em ata? E dos contratos decorrentes de SRP?
O SRP não é, a princípio, compatível com esse instituto. A ideia da manutenção das condições da proposta está intimamente relacionada com o vínculo contratual, com o postulado da pacta sunt servanda, “eu sou servo do meu pacto”, que pode ser excepcionado pela teoria da imprevisão. Se a ata não é, de fato, um contrato, fatos supervenientes que tornarem o preço impraticável pelo particular signatário acarretariam, a rigor, a sua liberação e a extinção do SRP, realizando-se a nova contratação por uma licitação tradicional. Contudo, o Decreto 3.931 prevê que o preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução dos praticados no mercado ou de fato que eleve os custos, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações correspondentes. Então, tudo dependerá do que estiver estabelecido no regulamento. Em relação aos contratos, guardadas as considerações já tecidas sobre serviços cuja necessidade é permanente ao invés de intermitente, tal como os contínuos, admitindo-se tais contratos decorrentes de SRP haverá que se admitir, também, o reequilíbrio contratual nos moldes da Lei 8.666, assim como a repactuação ou reajuste, conforme o caso.
e) Quem aplica sanções administrativas nos contratos decorrentes de SRP?
As sanções decorrentes do descumprimento do contrato são aplicadas pela Administração contratante, participante ou eventualmente carona. Não há que se fazer qualquer confusão com o papel do órgão gerenciador, nesse momento. O órgão gerenciador será responsável pela aplicação de uma sanção aplicada em decorrência de atos ilícitos praticados durante a licitação ou do descumprimento da ata, conforme previsão em edital. O Decreto 3931 é claro nesse sentido, no seu art. 3º, § 2º, inc. VIII, estabelecendo a competência do órgão gerenciador para “conduzir os procedimentos relativos a eventuais renegociações dos preços registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na Ata de Registro de Preços”, e no §4º, inc. IV, determinando ser atribuição do gestor do contrato apenas “informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços”, presume-se, para que tome providências em relação à manutenção do registro."
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