Desde a publicação da Lei nº 11.101/05, que passou a disciplinar a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, revogando o Decreto-Lei 7.661/45, a antiga Lei de Falências, uma questão, em especial, passou a gerar polêmica no âmbito das licitações públicas: a Lei 8.666/93 prevê a necessidade de apresentação de certidão negativa de falência ou concordata pelos interessados em participar de licitações, como condição de qualificação econômico-financeira, então, se a extinta concordata deu lugar à recuperação judicial, a exigência seria cabível? Por outro lado, seria possível passar a exigir certidão negativa de recuperação judicial? Enfim: a empresa em recuperação judicial estaria, legalmente, em condições de participar de licitações?
O Superior Tribunal de Justiça – STJ, no julgamento do Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 23.499/RS, em 18.12.2014, entendeu que, naquele caso concreto, sim. Salientou que a Corte “não possui posicionamento específico quanto ao tema”, mas que “nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase.”
A questão foi levada à apreciação do Judiciário pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, pedindo que fosse obstada a participação, em pregões, de uma empresa de informática em recuperação judicial, ante o risco de, vencendo a licitação, não possuir condições de cumprir o contato. O Tribunal de origem exarou decisão permitindo que a empresa continuasse a participar de licitações públicas, "sem apresentação da certidão negativa de recuperação judicial", salientando que a mesma "possui todas as certidões negativas ínsitas no art. 31 da Lei nº 8.666/93, sendo certo que, por estar em recuperação judicial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concordata." O STF manteve a decisão agravada, frisando a ausência de efeito erga omnes da decisão. Acentuou, ainda, a existência, na situação analisada, de periculum in mora inverso, pois que os contratos com a Administração Pública eram 100% da fonte de receitas da empresa, razão pela qual impossibilitá-la de participar de certames públicos seria sentencia-la à falência.
É fundamental esclarecer que o entendimento do STJ no julgamento do AgRg na MC nº 23.499/RS não é geral e irrestrito a todas as licitações das quais venham a participar empresas em recuperação judicial, tendo sido exarado para o caso concreto analisado, segundo as condições apresentadas por aquela empresa. Ainda, que o fato de a empresa ter apresentado as certidões de regularidade fiscal apenas contribuiu para formar o convencimento do Tribunal quanto à possibilidade de assegurar sua participação, não significando, contudo, que somente poderão ser admitidas na licitação empresas em recuperação judicial que apresentarem as referidas CNDs. Sobre este assunto, o STJ manifestou-se pela inexigibilidade das certidões negativas e necessidade de manter a hermenêutica da conferida à Lei nº 11.101/05 “fiel aos propósitos do diploma”. Observemos:
“3. Dessarte, o STJ, para o momento de deferimento da recuperação, dispensou a comprovação de regularidade tributária em virtude da ausência de legislação específica a reger o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. Nessa linha de intelecção, por óbvio, parece ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público.” (Recurso Especial nº 1.173.735, j. 22.04.2014) (Sem grifos no original)
No âmbito do TCU, o Acórdão nº 8.271/2011-2ª Câmara deu “ciência à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Espírito Santo que, em suas licitações, é possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93.”
No plano legislativo, em junho de 2013, a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados rejeitou o Projeto de Lei nº 3.969/12, que autorizava empresas em processo de recuperação judicial a participarem de licitações públicas, considerando a necessidade de defender o interesse público e preservar o princípio da isonomia no ambiente empresarial, segundo informou o relator, deputado João Maia (PR-RN).
Diante disso, a pergunta que precisa ser respondida é: Administração Pública deve reformar seus editais para retirar dele cláusulas que visam o afastamento da licitação de empresas em recuperação judicial? Ao que nos parece, a falta de consenso sobre o tema e os efeitos meramente inter partes da decisão do STJ a tal não obrigam.
A Administração poderá manter a redação atual de seus editais, que exigem a certidão negativa de recuperação judicial, cabendo à empresa interessada:
a) apresentar a documentação mencionada pelo TCU no Acórdão nº 8.271/2011-2ª Câmara ou
b) buscar, junto ao Poder Judiciário, eventual decisão favorável diante da análise do caso concreto.
