Microempresa e empresa de pequeno porte - Desenquadramento - Participação de licitação - Inidoneidade

O Tribunal de Contas da União, no Acórdão 1028/2010 - Plenário (que foi sucedido por diversos outros no mesmo sentido), entendeu que empresa que ultrapassa o limite legal para enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte e participa de licitação beneficiando-se do tratamento diferenciado garantido pela LC 123/06 comete fraude ao certame e deve ser sancionada com declaração de inidoneidade. O requerimento para o desenquadramento deve ser realizado pelo empresário perante a Junta Comercial, após constatar a superação do limite legal, não cabendo falar em comunicação do desenquadramento pela própria Junta Comercial ou pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O TCU ainda frisa que, "cessadas as condições que permitiam o enquadramento como ME ou EPP, a empresa deverá fazer a 'Declaração de Desenquadramento'."

Mas, a questão é mais complexa do que parece, especialmente sob o ponto de vista do empresário. É fundamental compreender que desenquadramento da condição de microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) é diferente de desenquadramento do SIMPLES. A começar pelo fato de que o primeiro ocorre perante a Junta Comercial, mediante declaração do próprio empresário similar à declaração de enquadramento, enquanto que o segundo ocorre perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante requerimento de desenquadramento.

A dificuldade continua na medida em que, verificando as regras da LC 123, observa-se ser a mesma silente sobre o desenquadramento da condição de ME e EPP. Trata do desenquadramento do SIMPLES, estabelecendo prazo até o primeiro dia útil do mês seguinte ao da ocorrência do fato que gerou o desenquadramento. A Instrução Normativa 103 do DNRC, esta sim, regulando o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento, estabelece apenas que cabe ao empresário requerê-lo. Nesse contexto, sobressaem algumas dúvidas cruciais: a partir de quando o desenquadramento deve ser solicitado? A partir do fato que ensejou o desenquadramento ou a partir do término do ano-calendário?

Segundo as definições contidas na LC 123, é a receita bruta auferida em cada ano-calendário que possibilitará ou não essa categorização. Assim, o momento oportuno e legalmente determinado para verificar uma possível superação dos limites e, se for o caso, requerer o desenquadramento, é "após o término do ano-calendário". Pressupõe-se, logicamente, que isso deva acontecer o quanto antes... Mas ainda assim, a norma permanece aberta, o que, para o setor privado, significa percorrer as incertezas do desejado bom senso.

É correto aguardar o balanço para requerer o desenquadramento? Ou o fechamento das contas anuais não é uma condicionante? Se o balanço for finalizado em fevereiro, é possível participar de licitações em janeiro, na condição de ME ou EPP e usufruindo dos benefícios legais?

Parece lógico que o balanço, “demonstração contábil destinada a evidenciar, quantitativa e qualitativamente, numa determinada data, a posição patrimonial e financeira da Entidade” e que é obrigatoriamente elaborado ao final do ano-calendário mesmo para aquelas que adotem a escrituração simplificada, seja um elemento fundamental para a conclusão certeira acerca da necessidade de requerer o desenquadramento. Contudo, existem situações em que a mudança de condição da empresa é tamanha que a movimentação financeira e bancária é suficiente para denunciar ao empresário a modificação da condição. Ainda nesse caso, não creio que seja correto exigir que a empresa requeira, antes do término do ano-calendário e do fechamento do balanço, seu desenquadramento. Contudo, a participação em licitações usufruindo da condição de ME ou EPP garantidas pela LC 123 pode, a depender do caso, ser vista como fraude e má fé e ensejar aplicação da pena de inidoneidade.

Assim, na linha do que ocorreu na situação analisada pelo TCU no julgado inicialmente referido, há que se apurar concretamente se a empresa agiu de má fé, valendo-se do título de ME e EPP para obter vantagem ilícita.

Microempresa e empresa de pequeno porte - Fase de lances - Desistência

Tenho sido indagada sobre a legalidade do procedimento que confere a uma empresa de médio e grande porte a possibilidade de realizar novo lance, após a desistência da microempresa ou empresa de pequeno porte em ofertar o seu. Isso porque, nesses termos, seria possível a "fuga" ao limite imposto pela LC 123 de 5% de diferença entre a proposta da empresa de médio ou grande porte melhor classificada e a proposta da microempresa ou empresa de pequeno porte, o qual permitiria a aplicação do empate ficto e a oferta de um novo lance, possivelmente vencedor, por esta última.

O Decreto 3.555/00, que traz o regulamento do pregão presencial para a União, estabelece que "a desistência em apresentar lance verbal, quando convocado pelo pregoeiro, implicará a exclusão do licitante da etapa de lances verbais e na manutenção do último preço apresentado pelo licitante, para efeito de ordenação das propostas" (art. 11, inc. X). Assim, os lances verbais serão apresentados de forma sucessiva e sequencial, sendo que a desistência em apresentar lances exclui o licitante da etapa de lances, não do pregão, mantendo-se, para todos os fins, o último lance dado. O tema não encontra controvérsias na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais de Contas.

Desse modo, parece cristalino que, iniciada a fase de lances, o direito de formular lances não está sujeito a limitações  decorrentes das ações de outros licitantes, em especial a desistência de participar da fase verbal.

Tal conclusão conduz à resposta da proposição inicialmente formulada: não há ilegalidade no ato do pregoeiro que possibilita a uma empresa de médio ou grande porte formular novo lance, mesmo após a desistência da microempresa ou empresa de pequeno porte em ofertar o seu. A alegação de que a empresa de médio ou grande porte poderá se distanciar do percentual que produziria o empate ficto, resultando em manipulação do resultado, não procede. Em verdade, manipulação haveria por parte da microempresa ou empresa de pequeno porte ao desistir de oferecer lance mesmo em condições de reduzir o seu preço, o que ocorreria com a aplicação do benefício conferido pela LC 123.

Exigência de índices econômico financeiros em edital

Uma das irregularidades mais graves encontradas em editais diz respeito à exigência de índices econômico financeiros.

De acordo com a Lei 8.666, "a comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação" (art. 32, §5º). Dessa norma extrai-se que:
a) a comprovação da situação econômico-financeira ocorrerá através do cálculo de índices contábeis;
b) os índices contábeis devem:
b.1) estar previstos no edital;
b.2) ter sido devidamente justificados no processo administrativo que originou a licitação;
c) é vedado exigir índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação financeira;
d) a avaliação financeira deve ser aquela suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

Na Decisão 1070/2001 - Plenário, o TCU determinou que "a exigência em processos licitatórios de índices econômico-financeiros mínimos seja fundamentada em estudo contábil que indique que foram fixados em níveis apenas o bastante para atestar que a licitante possui condições suficientes para solver suas obrigações." Mas, é inusual encontrar um processo licitatório que contenha tais justificativas. Muitas vezes a justificativa existe, mas não é suficiente para demonstrar a legalidade da restrição imposta aos licitantes. E o pior, verificam-se editais com objetos similares, especialmente relativos a obras e serviços de engenharia, exigindo índices diversos, ora mais, ora menos restritivos. Bem examinados, tais editais conduzem à conclusão de que os índices adotados são excessivos e desproporcionais à necessidade gerada pela execução do objeto.

A “devida” justificativa a que se refere a Lei 8.666/93 é a motivação para a escolha discricionária dos índices e valores mediante os quais a Administração realizará a avaliação das condições econômico-financeiras dos licitantes. Deve explicitar satisfatoriamente, através de razões técnicas indicadas por quem detém competência e capacidade para tanto, ou seja, profissional das áreas da contabilidade e economia ou afins, o porquê da utilização de tais ou quais valores. Trata-se de uma condição restritiva da competição, o que por si só já demanda sólida motivação, a teor do que estabelece o art. 3º da Lei.

A propósito, o TCU, no Acórdão nº 247/2003-Plenário, em processo relatado pelo Min. Marcos Vilaça, entendeu que "um índice de LG menor do que 1 demonstra que a empresa não tem recursos suficientes para pagar as suas dívidas, devendo gerá-los. Já um índice de LC menor do que 1 exprime que a empresa não possui folga financeira a curto prazo. Se os dois índices forem maiores do que 1, a empresa estará financeiramente saudável. (...) Nesse sentido, qualquer empresa de pequeno ou grande porte poderia participar da concorrência, independentemente de capital ou de patrimônio líquido mínimo, desde que tivesse os seus índices contábeis nos valores normalmente adotados para comprovar uma boa situação financeira.”

O mais grave parece ser, contudo, não a ausência de justificativa ou inadequação daquela porventura existente nos autos do processo administrativo. Reconhece-se que a Lei de Licitações é prolixa e pode ser mal interpretada, conduzindo a equívocos por parte de seus operadores. Reconhece-se, também, que práticas não apontadas expressamente pelos órgãos de controle como irregulares acabam sendo institucionalizadas e passam despercebidas pelos muitos agentes públicos que se sucedem na realização dos processos de contratação.

O mais grave parece ser, sim, o desrespeito à norma legal para o exato fim de obter contratações dirigidas, para excluir da disputa empresas idôneas e capazes e beneficiar, na outra ponta, "parceiras" contumazes. E os interessados  na licitação, inconformados, precisam valer-se de seu direito de ação perante o Poder Judiciário para buscar a observância do Princípio da Isonomia, pois simplesmente não conseguem obter uma resposta satisfatória no plano administrativo.

Essa situação, vivenciada com tristeza pelos profissionais que atuam em licitações púbicas, é apenas um exemplo dos desvios que maculam a Administração Pública brasileira e tornam cada vez mais difícil o avanço da reforma legislativa para uma norma mais concisa, clara, objetiva e pautada em princípios, com a necessária flexibilidade para operar o interesse público.

 

Pedido de desculpas

Amigos, preciso pedir desculpas em decorrência das últimas três semanas, nas quais postei muito pouca coisa. Eventualmente, isso ocorrerá em razão de acúmulo de trabalho e falta de tempo, já que (infelizmente) minha atividade principal não é a de blogueira. Nesses últimos dias, estive em Manaus, BH e Vitória e por pouco não levo uma bronca de marido e filho. Prometo que vou me redimir nessas semanas que virão.

Abraços!

Modelo de concessão de aeroportos sofre críticas

Como a concessionária vai explorar apenas as receitas comerciais (como as lojas) e a operação ficará com a Infraero, os problemas de gestão pelos quais a estatal é conhecida não devem ser resolvidos.

São Paulo - O modelo que o governo quer adotar para a concessão dos aeroportos trará poucos avanços no enfrentamento dos problemas dos principais terminais do País. Como a concessionária vai explorar apenas as receitas comerciais (como as lojas) e a operação ficará com a Infraero, os problemas de gestão pelos quais a estatal é conhecida não devem ser resolvidos.

"A Infraero continuará arrecadando as tarifas aeroportuárias e terá a obrigação de fornecer diversos serviços aos passageiros e às companhias. Se hoje se questiona o papel da estatal nesse processo, como é que essa gestão vai continuar com ela? O que se está questionando não é só a agilidade para executar as obras, mas também a operação", afirma o consultor de gestão de aeroportos José Wilson Massa.

Se a estatal não for eficiente nos procedimentos de pista, por exemplo, os reflexos serão visíveis nos terminais, com a formação de longas filas, por exemplo. A atuação conjunta de duas empresas (a Infraero e a concessionária) num mesmo espaço também traz o temor de que não fique claro quais as responsabilidades de cada uma. Se tiverem problemas ao embarcar, a quem os passageiros recorreriam?

Foco equivocado
Para o professor da UnB e ex-presidente da Infraero, Adyr da Silva, ao deixar pistas e pátios de fora da concessão, o governo demonstra que tem uma visão míope da questão aeroportuária. Ao deixar as obras dessas instalações com a Infraero, corre-se o risco de ver repetirem-se os atrasos dos últimos anos. "Esse é o calcanhar de Aquiles. Está se discutindo apenas terminal de passageiros e nosso problema não é esse. Nosso problema, entre outros, é pista de pouso, controle de tráfego aéreo, pátio de estacionamento de aeronaves, software e tecnologias. A questão é mais complexa e ampla", diz Silva.

Ele afirma, porém, que é possível remover alguns entraves. Segundo o ex-presidente da Infraero, um entendimento com o Tribunal de Contas da União (TCU) também tornaria a concessão e as obras mais rápidas. Na avaliação dele, o tribunal extrapola as suas funções de fiscalização ao envolver-se na elaboração de contratos, por exemplo.

"O TCU, que deveria fiscalizar se você gastou bem o dinheiro, está sendo usado como órgão executivo. Por isso, assistimos a uma novela em Campinas, Vitória e Confins", disse Silva, acrescentando que, se governo e tribunal entrarem em consenso, seria possível economizar um ano na execução de projetos. Sabendo do problema, o governo já prevê um alinhamento com o TCU e outros órgãos, de acordo com a apresentação feita à presidente

Mesmo fazendo uma força-tarefa, o governo não tira a corda do pescoço. Depois de concluído o leilão, as empresas levariam pelo menos quatro meses para colocar a mão na massa, período necessário para a elaboração do projeto executivo das obras.

"Não dá para pensar que a empresa vai começar a obra um dia depois de ganhar a licitação. No dia seguinte, ela começa a pensar em como ela fará a obrar", afirma Richard Dubois, da consultoria PwC. Segundo ele, o custo do projeto detalhado de um terminal como o de Guarulhos é de cerca de R$ 20 milhões.

Com o projeto detalhado em mãos, a empresa ainda esbarrará nos prazos dos fornecedores, explica Dubois. "Um fornecedor de finger (instalação que conduz ao avião) disse que entre o pedido e a entrega leva-se um ano. Depois, são mais uns seis meses de ajuste fino." Ele lembra que o governo precisa estar com tudo pronto no início de 2014 para, em caso de erros na execução do projeto, ser possível corrigi-los.

Fonte: http://www.d24am.com/noticias/brasil/especialistas-criticam-modelo-de-concessao-dos-aeroportos-brasileiros/23221

Ministro nega seguimento a mandado de segurança impetrado pelo líder do DEM

Sexta-feira, 20 de maio de 2011

Ministro nega seguimento a mandado de segurança impetrado pelo líder do DEM

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou seguimento ao Mandado de Segurança (MS 30614) impetrado pelo deputado federal Antonio Carlos Magalhães Neto, líder do Partido Democratas (DEM), contra ato do presidente da Câmara dos Deputados, que deu início ao processo de discussão e votação da Medida Provisória (MP) 521.

O deputado alegou violação a seu direito líquido e certo de participar de um processo legislativo livre de vícios e afirmou que, no projeto de lei de conversão de MP, ocorreu a “imprópria inserção”de dispositivos completamente alheios ao objeto inicial da matéria, "violando assim a necessária pertinência temática que se exige das emendas parlamentares em projetos iniciados pelo Executivo".

À MP – que inicialmente tratava de questões funcionais de médicos residentes e de funcionários requisitados para a Advocacia-Geral da União (AGU) –, foram adicionados dispositivos para criar o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), que poderá ser aplicado nas licitações para as obras de infraestrutura da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016.

De acordo com o ministro relator, o deputado ACM Neto “não logrou êxito em demonstrar de que forma o ato impugnado nesta via mandamental violou seu direito líquido e certo público subjetivo previsto na Constituição da República”, sobretudo pela ausência de indicação da controvérsia jurídica em torno de preceito constitucional concernente ao devido processo legislativo e o suposto coator (presidente da Câmara dos Deputados).

"Ademais, ressalte-se que, em face dos estreitos contornos que caracterizam este remédio constitucional, é imperativo que se demonstre, de maneira incontroversa, a certeza e liquidez do direito pleiteado, sob pena de incognoscibilidade do writ. Isto posto, nego seguimento a este mandado de segurança. Prejudicado, pois, o pedido de liminar”, concluiu o ministro Ricardo Lewandowski.

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=180144&tip=UN

DEM contesta no STF medida provisória que cria regime especial de contratação para obras da Copa

O DEM entrou em 17 de maio com mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) para impedir a discussão da Medida Provisória (MP) 521 na Câmara dos Deputados. A MP trata sobre o regime diferenciado de contratações que poderá ser aplicado nas licitações para as obras da Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016.

Para o líder do DEM na Câmara, deputado Antonio Carlos Magalhães Neto, houve “uma drástica descaracterização” do projeto inicial, que tratava sobre questões funcionais de médicos residentes e de funcionários requisitados para a Advocacia-Geral da União (AGU).

Segundo o parlamentar, o projeto passou a agregar “matérias que lhe são completamente estranhas”. Isso, acrescentou, viola o direito de um deputado federal de participar de um processo legislativo livre de vícios de inconstitucionalidade.

O líder partidário pede liminar para que o processo legislativo da MP 521 seja imediatamente suspenso até o julgamento final deste mandado de segurança. Ele também quer que seja determinado ao presidente da Câmara, deputado Marco Maia (PT-RS), que não admita qualquer emenda parlamentar
versando sobre matéria estranha à temática principal da MP.

Os advogados de ACM Neto pedem ainda a nulidade do processo legislativo da MP 521. A relatora do mandado de segurança é a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha.

Por Débora Zampier- Agência Brasil

Fonte: http://www.jdia.com.br/pagina.php?pg=exibir_not&idnoticia=35296