Exigência de certificações em licitação: modificação de entendimento do TCU

O Acórdão nº 2.583/2014-TCU/Plenário, de 1º de outubro de 2014, reiterou posicionamento firmado pelo órgão por meio do Acórdão nº 1.054/2014 pela possibilidade de a Administração exigir certificações para verificar o atendimento das normas técnicas de qualidade, mesmo em licitações do tipo menor preço.

A Corte de Contas Federal mantinha, há muito, o entendimento de que as certificações poderiam apenas figurar no certame como fatores de pontuação em licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, não sendo admitidas na fase de habilitação e na fase de classificação como exigência passível de excluir o licitante da disputa. 

Ao relatar o Acórdão nº 1.054/2014, o Ministro Weder de Oliveira destacou:

“12. De fato, diante de situações em que a administração, por si própria, não possui condições ferramentais para aferir, mediante amostra, a qualidade do produto ofertado, esta Corte tem admitido a utilização de certificações para comprovar a aderência do produto às normas técnicas de qualidade. E isso pode ser feito como condição para classificação ou como requisito contratual.” (sem grifo no original)

No julgamento da Representação TC 014.969/2014-9, que versava sobre situação análoga, o Ministro Bruno Dantas reiterou expressamente os termos do aludido voto, firmando nova linha de entendimento sobre o assunto.

Entretanto, entendemos fundamental atentar para outro trecho do voto do Ministro Weder de Oliveira: 

“13. Existem situações, contudo, em que, por demais específicos (ou de exigência não corriqueira em certames públicos), o exíguo prazo entre a publicação do edital e a etapa de lances (geralmente oito dias), não haja tempo suficiente de as licitantes buscarem, junto às empresas credenciadas, tal certificação. Nesse caso, a certificação pode representar um nefasto meio de direcionamento das licitações, a serem inevitavelmente vencidas pelas empresas que já possuam o documento. Não porque as demais concorrentes não pudessem adquiri-lo; mas porque não houve tempo hábil para requerê-lo.”

A falta de tempo hábil para a obtenção de certificações para o exato fim de participar da licitação obriga a Administração a avaliar com muito cuidado a inserção dessa exigência no edital. Não obstante a legalidade em tese, a situação concreta poderá caracterizar restrição indevida da competição e direcionar a licitação para empresas já certificadas. Desse modo, deve-se concluir que a nova orientação não deve ser tomada em termos absolutos e somente deve ser incorporada aos editais quando se mostrar fundamental à segurança da contratação, devidamente justificada por pareceres técnico e jurídico anexados aos autos do processo.

Gestão de Riscos na Contratação Pública

Prezados, 

convido vocês a conhecerem a programação do II Seminário sobre Gestão de Riscos na Contratação Pública que a GVP Parcerias Governamentais realizará em Brasília, nos dias 1 a 3 de dezembro, com a minha participação, do Ministro do TCU, Benjamin Zymler, e do Advogado da União, Ronny Charles.

www.parceriasgovernamentais.com.br/gestaoderiscos/ 

(41) 3402-0777 / 3402-0780

Atenção para a prova da regularidade fiscal!

Entrou em vigor  no dia 20 de outubro a Portaria RFB nº 1751, de 2 de outubro de 2014, que dispõe sobre a prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Federal.

A Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND) será expedida conjuntamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e
pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), referente a todos os créditos tributários federais e à Dívida Ativa da União (DAU) por elas administrados, inclusive os créditos tributários relativos às contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, às contribuições instituídas a título de substituição,
e às contribuições devidas, por lei, a terceiros, inclusive inscritas em DAU.

A certidão deverá ser solicitada e emitida por meio da Internet, nos endereços http://www.receita.fazenda.gov.br/ ouhttp://www.pgfn.fazenda.gov/ br

www.parceriasgovernamentais.com.br

(41) 3402-0777 / 3402-0780

Eixos de abordagem

- Visão sistêmica dos riscos que tangenciam a contratação pública

-  Abordagem a partir dos principais pontos críticos do processo de licitação, dispensa e inexigibilidade

- Indicação de condutas preventivas de erros

- Matriz de risco do processo de contratação pública

- Inovações legislativas


Público-alvo 

Agentes envolvidos com o processo de contratação pública – comissão de licitação, pregoeiro, equipe de apoio, assessores técnicos e jurídicos, setor de contratos, gestores e fiscais, agentes responsáveis por contratações diretas, autoridades superiores, ordenadores de despesas, chefias, gerências, coordenadorias, órgãos de controle interno e assessoramento jurídico, agentes do controle externo.

*Pré-requisito: possuir experiência e conhecimento básico ou intermediário sobre o tema das licitações e contratos administrativos.


Objetivos

1. Possibilitar o manejo correto das ferramentas de contratação pública com abordagem a partir dos pontos críticos do processo, apontando os problemas decorrentes de possíveis falhas administrativas e sugerindo atuação preventiva ou corretiva, suficiente para evitar ou atenuar os efeitos danosos ao interesse público e à esfera de responsabilidade dos agentes envolvidos;

2. Oferecer uma visão integrada do processo de contratação pública e possibilitar a compreensão do impacto, no todo, de erros cometidos nas suas diversas fases, evidenciando ações que melhorarão a eficiência dos procedimentos e o alcance dos resultados;

3. Possibilitar a celebração segura de dispensas e inexigibilidades de licitação mediante o apontamento direto e objetivo de aspectos fundamentais à instrução do processo e à decisão administrativa, na perspectiva da jurisprudência do Tribunal de Contas da União;

4. Possibilitar o controle econômico-financeiro do contrato mediante a realização correta dos respectivos procedimentos e a eliminação dos riscos de vantagem indevida e fraude.

Palestrantes

Benjamin Zymler – Ministro do Tribunal de Contas da União

Gabriela Pércio – Consultora em Licitações e Contratos, Especialista em Direito Administrativo, Mestre em Gestão de Políticas Públicas

Ronny Charles – Advogado da União, Membro do GT Licitações da AGU, Pós-graduado em Ciências Jurídicas, Mestre em Direito Econômico

Declaração de Inidoneidade estendida à pessoa dos sócios

O entendimento do TCU sobre o tema até agora criava um tertium genus da desconsideração da PJ, pois seus efeitos não eram idênticos aos efeitos do instituto quando aplicado pela Justiça do Trabalho ou em decorrência de ilícitos tributários.O Acórdão 4703/2014, da Primeira Câmara, muda esse quadro, estendendo os efeitos da pena aos sócios, não apenas à pessoa jurídica constituída com fraude à lei e abuso de forma.

Sumário: REPRESENTAÇÃO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA ENCAMINHADA AO TCU. RECURSOS FEDERAIS DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. OBRAS EXECUTADAS POR EMPRESAS DE FACHADA, IDENTIFICADAS EM OPERAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL. INDÍCIOS DE DIRECIONAMENTO DAS LICITAÇÕES. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTOS. ESTRUTURA DAS EMPRESAS CONTRATADAS INCOMPATÍVEL COM O VOLUME DE RECURSOS EXECUTADOS. EMPRESAS INABILITADAS JUNTO À RECEITA FEDERAL POR SEREM INEXISTENTES DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS OBRAS REALIZADAS E OS RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS. CONVERSÃO DO PROCESSO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CITAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DAS EMPRESAS. COMUNICAÇÕES. APENSAMENTO.

1. Converte-se a representação em tomada de contas especial quando configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário.

2. Havendo abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar os sócios da empresa contratada pelo dano causado ao erário, com fundamento no art. 50 do Código Civil.

3. Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica não alcançam apenas os sócios de direito, mas também os sócios ocultos que, embora exerçam de fato o comando da pessoa jurídica, se escondem por trás de terceiros (laranjas) instituídos apenas formalmente como proprietários da empresa.

Somatório de atestados em licitações de terceirização: necessidade de execução concomitante

ACÓRDÃO 2387/14 - PLENÁRIO

Possibilidade de somatório de atestados para comprovar o número mínimo de 20 postos, em licitações de até 40 postos, desde que com execução concomitante

Trata-se de uma representação em razão da desclassificação da empresa por não apresentar, em um único atestado, o número mínimo de 20 postos. Alega que o somatório dos atestados apresentados comprova a gerência concomitante de 49 postos de vigilância, mais que o dobro exigido pelo edital.

O ministro Relator, Benjamin Zymler, entendeu que:

"20. ... quando os diferentes atestados se referem a serviços executados de forma concomitante. Nessa situação, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, é como se os serviços fossem referentes a uma única contratação. Com efeito, se uma empresa executa simultaneamente dez contratos de dez postos de serviços cada, cabe a suposição de que a estrutura física da empresa é compatível com a execução de objetos referentes a cem postos de serviços. Vislumbra-se, inclusive, nessa situação hipotética, maiores exigências operacionais para gerenciar simultaneamente diversos contratos menores em locais diferentes do que gerenciar um único contrato maior (sempre considerando que haja identidade entre o somatório dos objetos desses contratos menores e o objeto desse contrato maior). ...

22. No caso concreto, os atestados apresentados pela representante indicam o gerenciamento concomitante de 49 postos de vigilância (em cinco contratos distintos), superior ao dobro do que o mínimo de vinte exigido pelo edital. (peça 3, p. 186-195). Assim, de acordo o entendimento antes esposado, tanto a cláusula editalícia que vedava a possibilidade de soma de atestados quanto a conduta do pregoeiro que desclassificou a representante por esse motivo, não se mostraram adequadas."

A representação foi julgada parcialmente procedente.

A posição do TCU corrobora a redação atual da IN nº 02/08, que foi novamente alterada para inserir o §12 no art. 19, permitindo literalmente o somatório de atestados.

Vale registrar que o acórdão consigna também o entendimento de que a execução dos contratos objetos dos atestados deve ser concomitante

Cobrança de contrapartida financeira do fornecedor pela adesão em SRP

Determinado órgão de um Poder Judiciário de um Estado está cobrando "contrapartida financeira" em seu favor, a ser paga pelo fornecedor do item registrado no SRP, em caso de adesão à ata, "calculada sobre o volume de vendas concretizadas por meio da adesão". 

Esse procedimento não tem amparo jurídico e beira à imoralidade. O procedimento licitatório em si, qualquer que seja sua espécie, não é e nem pode ser fonte de receita, devendo, qualquer cobrança se limitar ao valor dos custos e emolumentos, de acordo com o §5º do art. 31 da Lei 8.666. Muito menos, a Administração pode figurar como intermediária de vendas e cobrar, para isso, comissão ou taxa de corretagem.