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sexta-feira, 7 de fevereiro de 2014
PRIMEIRAS IMPRESSÕES SOBRE AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA IN Nº 6/13 - SLTI/MPOG NA IN Nº 2/08 - SLTI/MPOG
Caros amigos, boa tarde!
Quero dividir com vcs algumas impressões sobre a IN nº 06/13, que alterou a IN nº 02/08. A norma entrará em vigor em março (considerando a última retificação publicada em 9 de janeiro desse ano) e, provavelmente, ainda deverá sofrer alterações.
As conclusões abaixo decorreram de um intenso debate com outros 3 estudiosos do tema: Flaviana Paim, Ricardo Sampaio e José Justo.
Seguem, para reflexão:
1. A aferição da capacidade técnica envolve, também, a capacidade gerencial (número mínimo de postos) e a estabilidade da atividade empresarial (período mínimo de 3 anos de experiência/sobrevivência no mercado, atuando no ramo do objeto);
2. Em relação ao somatório de atestados de capacidade técnica, duas posições surgiram:
a) Segundo interpretação sistemática do art. 19 e seus parágrafos, é possível admitir, no edital, o somatório de atestados para alcançar o tempo mínimo de 3 anos de experiência, mas não é possível admitir o somatório de postos para chegar ao número mínimo de 20 postos para licitações com menos de 40 postos. A intenção da norma teria sido manter os 20 postos em um contrato único para fins de aferir a capacidade gerencial.
Obs. que faço: parece-me que a exigência do mínimo de 20 postos em toda e qualquer licitação para contrato com número igual ou inferior a 40 postos (inclusive inferiores a 20) contraria o inc. II do art. 30 da Lei 8.666/93, que apenas permite a exigência de atestados com objeto similar ao licitado, nunca igual ou superior.
b) É possível somar quantitativos para alcançar o número mínimo de 20 postos e, também, somar o tempo para para alcançar o mínimo de 3 anos de experiência. Não haveria diferença entre gerir um único contrato com 20 postos e mais de um contrato cujo somatório de postos resulte em 20, desde que sejam concomitantes.
Destaco que esse tópico do somatório de atestados foi o que gerou maior discussão, com argumentos devidamente fundamentados em ambas as interpretações.
3. Em relação à repactuação e ao reajuste, a primeira será realizada mediante verificação analítica da variação dos custos com mão de obra e o segundo, mediante aplicação de índice sobre materiais e insumos, exceto equipamentos. Embora não tenha havido consenso quanto à constitucionalidade/
Abs,
Gabriela
Quero dividir com vcs algumas impressões sobre a IN nº 06/13, que alterou a IN nº 02/08. A norma entrará em vigor em março (considerando a última retificação publicada em 9 de janeiro desse ano) e, provavelmente, ainda deverá sofrer alterações.
As conclusões abaixo decorreram de um intenso debate com outros 3 estudiosos do tema: Flaviana Paim, Ricardo Sampaio e José Justo.
Seguem, para reflexão:
1. A aferição da capacidade técnica envolve, também, a capacidade gerencial (número mínimo de postos) e a estabilidade da atividade empresarial (período mínimo de 3 anos de experiência/sobrevivência no mercado, atuando no ramo do objeto);
2. Em relação ao somatório de atestados de capacidade técnica, duas posições surgiram:
a) Segundo interpretação sistemática do art. 19 e seus parágrafos, é possível admitir, no edital, o somatório de atestados para alcançar o tempo mínimo de 3 anos de experiência, mas não é possível admitir o somatório de postos para chegar ao número mínimo de 20 postos para licitações com menos de 40 postos. A intenção da norma teria sido manter os 20 postos em um contrato único para fins de aferir a capacidade gerencial.
Obs. que faço: parece-me que a exigência do mínimo de 20 postos em toda e qualquer licitação para contrato com número igual ou inferior a 40 postos (inclusive inferiores a 20) contraria o inc. II do art. 30 da Lei 8.666/93, que apenas permite a exigência de atestados com objeto similar ao licitado, nunca igual ou superior.
b) É possível somar quantitativos para alcançar o número mínimo de 20 postos e, também, somar o tempo para para alcançar o mínimo de 3 anos de experiência. Não haveria diferença entre gerir um único contrato com 20 postos e mais de um contrato cujo somatório de postos resulte em 20, desde que sejam concomitantes.
Destaco que esse tópico do somatório de atestados foi o que gerou maior discussão, com argumentos devidamente fundamentados em ambas as interpretações.
3. Em relação à repactuação e ao reajuste, a primeira será realizada mediante verificação analítica da variação dos custos com mão de obra e o segundo, mediante aplicação de índice sobre materiais e insumos, exceto equipamentos. Embora não tenha havido consenso quanto à constitucionalidade/
Abs,
Gabriela
quinta-feira, 11 de julho de 2013
Decisão do TCU sobre aquisição de Ipads pela PGR
Nessa semana o Informativo 158 de Licitações e Contratos do TCU noticiou rejeitou a denúncia relativa à suposta ilegalidade da indicação da marca Apple em licitação promovida pela PGR para aquisição de tablets:
"Por solicitação do Senado Federal o TCU apurou supostas ilegalidades em licitação para aquisição de ‘tablets’ pela Procuradoria Geral da República, em face da indicação de um produto de marca específica (Ipad, da empresa Apple). O relator, acompanhando, no essencial, os pareceres conclusivos da Secretaria de Controle Externo de Fiscalização de Aquisições Logísiticas – Selog e da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti, concluiu pela regularidade da indicação do produto iPad no certame, a vista da exceção contida no §5º do art. 7º da Lei 8.666/93. Entendeu o relator que a escolha do produto e a opção pela padronização fora tecnicamente justificada nos pareceres internos do órgão contratante, especialmente por possibilitar solução de integração com sistemas de correio eletrônico e de smarthpones adquiridos anteriormente, uma vez evidenciada a “utilização massiva, no âmbito do órgão, de “smartphones” da mesma marca (iPhones), com o mesmo sistema operacional (iOS) e para os quais já foram realizados investimentos em “softwares” que seriam compatíveis com o produto iPad”. Além disso, restou justificada a competitividade e a economicidade do procedimento, bem como a adequação do quantitativo de equipamentos. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, para informar ao interessado que as apurações realizadas pelo Tribunal concluíram pela regularidade do certame examinado, tendo sido devidamente justificada a escolha da marca, com base em aspectos técnicos, operacionais e de economicidade." Acórdão 1682/2013-Plenário, TC 005.415/2013-6, relator Ministro Raimundo Carreiro, 3.7.2013.
Não quero ser leviana fazendo considerações e críticas sem conhecer o processo em sua inteireza. Mas, sinceramente, esses argumentos não me parecem suficientes.
O TCU vem apontando, reiteradamente, a falta de planejamento nas contratações públicas como um dos grandes vilões (e o é) da ineficiência da gestão pública, que tem como reflexo a falta de economicidade. Ora, é notório que os equipamentos da marca Apple possuem preços extremamente altos, inalcancáveis para a maioria da população brasileira, inclusive a classe média. É notório, também, que a maioria das características técnicas essenciais dos equipamentos do mesmo gênero são apresentadas por outras marcas, detendo, a marca Apple, diferenciais nas chamadas "perfumarias", ou seja, naquelas características que integram o objeto do desejo como design, tela de retina etc.
Dizer que é justificável a compra de Ipads porque há uso massivo de Iphones significa duas coisas: a) a Administração comprou Iphones em momento anterior, gastando "horrores" enquanto poderia ter adquirido outro smartphone com funções similares, por preços, no mínimo, 1/3 mais barato; b) não houve o planejamento necessário, pois adquirir Iphones sem pensar na necessidade posterior de "ter que" adquirir o Ipad a preços de mercado (sim, pq, ao que me consta, os preços são praticamente tabelados) é, sim, um ato de má admistração.
Agora, as perguntas: para que um Ipad é necessário ao exercício da atividade fim da PGR? Esses softwares compatíveis com Ipad que foram adquiridos anteriormente e justificariam a aquisição dessa marca destinam-se a quê? Sim, pq estou tentando imaginar aqui qual seria o interesse público que poderia ser atendido por aqueles softwares que estão disponíveis na AppStore... Significa que, então, todos os PCs e Notebooks da PGR, de agora em diante, deverão ser MacBooks, por conta da compatibilidade, justificando o gasto de mais ou menos R$6.000,00 por unidade??? Sinceramente!
Infelizmente, esse Brasil é MESMO o país das desigualdades...
segunda-feira, 24 de junho de 2013
Valor estimado da contratação - Novas orientações
É notória a dificuldade de coleta de orçamentos junto a fornecedores, para estimar o valor da contratação ou avaliar a vantagem da prorrogação do contrato.
A orientação do TCU sempre foi pela existência de, no mínimo, 3 orçamentos instruindo o processo. Mas, aos poucos, vem adotando postura que leva em consideração problemas práticos, como a falta de colaboração do setor pr...ivado com a Administração Pública, omitindo-se nas informações necessárias, e a manipulação dos preços já nessa fase preliminar.
O Acórdão nº 1214/2013, já citado em outros posts, autorizou a não realização de pesquisa de preços no mercado para fins de prorrogação quando houver sido realizada repactuação de preços anterior, com base em índices para insumos e na convenção ou acordo coletivo, para a mão de obra.
Outra decisão recente da 2ª Câmara determinou a uma entidade que, "ao estimar o custo de contratação, adote como base, preferencialmente, os preços praticados em contratações similares, bem como aqueles parametrizados em indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso, nos termos do art. 15, inciso XII, b, da IN/SLTI-MP nº 2/2008, valendo-se de consultas de preços diretamente junto a potenciais fornecedores somente quando não for possível utilizar-se dos citados expedientes." (Acórdão nº 3.395/2013)
Portanto, a regra dos três orçamentos parece estar sendo substituída por formas mais eficientes de verificação de preços. Cabe ao agente público responsável por essa informação no processo de contratação ter cautela e cuidar para que os objetivos da pesquisa sejam atingidos, ou seja, para que em a análise final dos dados informados possibilite extrair um preço referencial confiável, considerando as fontes utilizadas.
Abs,
Gabriela.
A orientação do TCU sempre foi pela existência de, no mínimo, 3 orçamentos instruindo o processo. Mas, aos poucos, vem adotando postura que leva em consideração problemas práticos, como a falta de colaboração do setor pr...ivado com a Administração Pública, omitindo-se nas informações necessárias, e a manipulação dos preços já nessa fase preliminar.
O Acórdão nº 1214/2013, já citado em outros posts, autorizou a não realização de pesquisa de preços no mercado para fins de prorrogação quando houver sido realizada repactuação de preços anterior, com base em índices para insumos e na convenção ou acordo coletivo, para a mão de obra.
Outra decisão recente da 2ª Câmara determinou a uma entidade que, "ao estimar o custo de contratação, adote como base, preferencialmente, os preços praticados em contratações similares, bem como aqueles parametrizados em indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso, nos termos do art. 15, inciso XII, b, da IN/SLTI-MP nº 2/2008, valendo-se de consultas de preços diretamente junto a potenciais fornecedores somente quando não for possível utilizar-se dos citados expedientes." (Acórdão nº 3.395/2013)
Portanto, a regra dos três orçamentos parece estar sendo substituída por formas mais eficientes de verificação de preços. Cabe ao agente público responsável por essa informação no processo de contratação ter cautela e cuidar para que os objetivos da pesquisa sejam atingidos, ou seja, para que em a análise final dos dados informados possibilite extrair um preço referencial confiável, considerando as fontes utilizadas.
Abs,
Gabriela.
terça-feira, 18 de junho de 2013
Reequilíbrio econômico-financeiro de Contrato - Acórdão 1466/2013-TCU-Plenário
INFOJURIS Nº 155
"O desequilíbrio econômico-financeiro do contrato não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo, devendo, ao contrário, resultar de um exame global da variação de preços de todos os itens da avença.
Recurso de Revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU pretendeu a reanálise das contas do exercício de 1999 do Superior Tribunal Militar – STM, em face de irregularidades ocorridas no mesmo exercício e apuradas em sede de tomada de contas especial.
"O desequilíbrio econômico-financeiro do contrato não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo, devendo, ao contrário, resultar de um exame global da variação de preços de todos os itens da avença.
Recurso de Revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU pretendeu a reanálise das contas do exercício de 1999 do Superior Tribunal Militar – STM, em face de irregularidades ocorridas no mesmo exercício e apuradas em sede de tomada de contas especial.
A irregularidade consistira na antecipação de recursos a empresa contratada para a edificação de obra pública, sem a contraprestação dos serviços, resultando em prejuízo ao erário.
No contraditório, a contratada alegou, para justificar a ausência de contraprestação, desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação de preços evidenciada nas esquadrias de alumínio.
Analisando o feito, a relatora destacou que “eventual desequilíbrio econômico-financeiro não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo” e que “a avaliação da equidade do contrato deve ser resultado de um exame global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço”.
No juízo da relatora, ainda que restasse comprovado o desequilíbrio contratual não haveria razão para a descontinuidade da contraprestação dos serviços: “a solução legalmente possível para a suposta falta de equidade seria a repactuação da avença, e não a inexecução de atividades que já haviam sido pagas”.
Nesse passo, concluiu pela não comprovação do desequilíbrio, especialmente em face das repactuações ocorridas. Em decorrência, o Plenário acolheu a proposta da relatora no sentido de que as contas de um responsável fossem julgadas irregulares, com a imputação de débito solidário com a empresa contratada, e as contas dos demais responsáveis julgadas regulares com ressalvas." Acórdão 1466/2013-Plenário
quarta-feira, 5 de junho de 2013
Sanções Administrativas - TCU - Recomendação ao MPOG
O tema "Sanções Administrativas" é de inegável
importância e vem tendo crescente destaque no âmbito das decisões do Tribunal
de Contas da União. Não penalizar o infrator contraria os princípios da
isonomia e da eficiência administrativa, além de abrir espaço para imoralidades
e barganhas, com as possíveis e correlatas ações de improbidade administrativa.
Costuma-se dizer que "quando há infração, deve haver sanção" para não
apenas punir, mas desestimular condutas irregulares, servindo de exemplo,
inclusive, para outros contratados. Não se trata, portanto, a aplicação da
sanção, de uma decisão de natureza discricionária.
Alguns órgãos e entidades administrativas editaram regulamentos e manuais que fixam as hipóteses de incidência para cada uma das sanções legais e estabelecem o rito processual a ser seguido, com as devidas competências. A evolução dos estudos sobre o tema fomentou indagações no sentido da possibilidade de, tal como ocorre no Direito Penal e no Processo Penal, estabelecer condutas ou condições atenuantes e agravantes no âmbito das sanções administrativas.
Recentemente, o TCU recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que realize estudos a respeito da viabilidade jurídica da edição de normativo que possibilite a consideração de falhas e irregularidades pregressas do fornecedor por ocasião da aplicação de nova sanção. O Acórdão é o nº 1.214/2013, do órgão Pleno (mesmo citado nos posts anteriores).
No II Congresso o professor Luciano Reis será o responsável pelo Laboratório Prático que tratará do processo administrativo para apuração de infrações e aplicação de sanções.
Alguns órgãos e entidades administrativas editaram regulamentos e manuais que fixam as hipóteses de incidência para cada uma das sanções legais e estabelecem o rito processual a ser seguido, com as devidas competências. A evolução dos estudos sobre o tema fomentou indagações no sentido da possibilidade de, tal como ocorre no Direito Penal e no Processo Penal, estabelecer condutas ou condições atenuantes e agravantes no âmbito das sanções administrativas.
Recentemente, o TCU recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que realize estudos a respeito da viabilidade jurídica da edição de normativo que possibilite a consideração de falhas e irregularidades pregressas do fornecedor por ocasião da aplicação de nova sanção. O Acórdão é o nº 1.214/2013, do órgão Pleno (mesmo citado nos posts anteriores).
No II Congresso o professor Luciano Reis será o responsável pelo Laboratório Prático que tratará do processo administrativo para apuração de infrações e aplicação de sanções.
segunda-feira, 3 de junho de 2013
Terceirizações - Alterações na IN nº 02/08 - Novo Acórdão nº 1.214/2013-TCU/Plenário
Terceirizações
- Alterações na IN nº 02/08 - Novo Acórdão nº 1.214/2013-TCU/Plenário
No dia 28.05.2013 foi publicado no DOU o Acórdão nº 1.214/2013-TCU/Plenário, que
trará modificações fundamentais ao modo de gerir e fiscalizar os contratos de
serviços continuados que envolvem cessão de mão de obra.
O TCU recomendou à SLTI do MPOG a modificação da IN nº 02/2008, incorporando práticas do próprio
órgão previstas na Portaria nº 297/2012, vigente desde novembro daquele ano.
Os novos procedimentos implicarão, entre outros, em uma revisão da postura adotada atualmente,
de fiscalização intensiva da documentação trabalhista.
Em síntese, os principais pontos do Acórdão referido
são:
a)
Impossibilidade
de exigência de comprovação da regularidade trabalhista para fins de pagamento,
salvo a apresentação da CNDT;
b)
Exigência de
documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários,
vale-transporte e auxílio alimentação apenas por amostragem, a critério da
administração;
c)
Possibilidade de
pagamento direto de salários, contribuições previdenciárias e FGTS aos
empregados da empresa, mediante previsão contratual;
d)
Possibilidade de
retenção cautelar de pagamento, a ser depositada na Justiça do Trabalho, quando
impossível o pagamento direto;
e)
A garantia de
execução deverá assegurar, inclusive, prejuízos diretos causados à contratante
decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato e obrigações
previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada;
f)
Obrigação da
contratada de possibilitar o acesso dos empregados, pela internet, aos sistemas
da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as
suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;
g)
Obrigação da
contratada de viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal
para todos os empregados e de oferecer todos os meios necessários aos seus
empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos;
h)
Fiscalização dos
contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas,
realizada com base em critérios
estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato
como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma
vantagem a um determinado empregado;
Ademais, foram definitivamente incorporadas
recomendações do estudo conjunto realizado em 2010 pelo Grupo de Trabalho
formado pelo TCU, MPOG, AGU, MPS, MF, TCE/SP e MPF, relativas às exigências de habilitação mais rigorosas,
visando assegurar, sob os enfoques técnico e econômico, a futura execução da
totalidade do objeto.
No II Congresso
Brasileiro sobre Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos, a
questão será amplamente debatida pelo Min. Benjamin Zymler (TCU) e pelo Min.
João Oreste Dalazen* (TST) no Painel de Abertura do evento.
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