Valor estimado da contratação - Novas orientações

É notória a dificuldade de coleta de orçamentos junto a fornecedores, para estimar o valor da contratação ou avaliar a vantagem da prorrogação do contrato.

A orientação do TCU sempre foi pela existência de, no mínimo, 3 orçamentos instruindo o processo. Mas, aos poucos, vem adotando postura que leva em consideração problemas práticos, como a falta de colaboração do setor pr...ivado com a Administração Pública, omitindo-se nas informações necessárias, e a manipulação dos preços já nessa fase preliminar.

O Acórdão nº 1214/2013, já citado em outros posts, autorizou a não realização de pesquisa de preços no mercado para fins de prorrogação quando houver sido realizada repactuação de preços anterior, com base em índices para insumos e na convenção ou acordo coletivo, para a mão de obra.

Outra decisão recente da 2ª Câmara determinou a uma entidade que, "ao estimar o custo de contratação, adote como base, preferencialmente, os preços praticados em contratações similares, bem como aqueles parametrizados em indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso, nos termos do art. 15, inciso XII, b, da IN/SLTI-MP nº 2/2008, valendo-se de consultas de preços diretamente junto a potenciais fornecedores somente quando não for possível utilizar-se dos citados expedientes." (Acórdão nº 3.395/2013)

Portanto, a regra dos três orçamentos parece estar sendo substituída por formas mais eficientes de verificação de preços. Cabe ao agente público responsável por essa informação no processo de contratação ter cautela e cuidar para que os objetivos da pesquisa sejam atingidos, ou seja, para que em a análise final dos dados informados possibilite extrair um preço referencial confiável, considerando as fontes utilizadas.

Abs,

Gabriela.

Reequilíbrio econômico-financeiro de Contrato - Acórdão 1466/2013-TCU-Plenário

INFOJURIS Nº 155

"O desequilíbrio econômico-financeiro do contrato não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo, devendo, ao contrário, resultar de um exame global da variação de preços de todos os itens da avença.

Recurso de Revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU pretendeu a reanálise das contas do exercício de 1999 do Superior Tribunal Militar – STM, em face de irregularidades ocorridas no mesmo exercício e apuradas em sede de tomada de contas especial.

 

A irregularidade consistira na antecipação de recursos a empresa contratada para a edificação de obra pública, sem a contraprestação dos serviços, resultando em prejuízo ao erário.

 

No contraditório, a contratada alegou, para justificar a ausência de contraprestação, desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação de preços evidenciada nas esquadrias de alumínio.

 

Analisando o feito, a relatora destacou que “eventual desequilíbrio econômico-financeiro não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo” e que “a avaliação da equidade do contrato deve ser resultado de um exame global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço”.

 

No juízo da relatora, ainda que restasse comprovado o desequilíbrio contratual não haveria razão para a descontinuidade da contraprestação dos serviços: “a solução legalmente possível para a suposta falta de equidade seria a repactuação da avença, e não a inexecução de atividades que já haviam sido pagas”.

 

Nesse passo, concluiu pela não comprovação do desequilíbrio, especialmente em face das repactuações ocorridas. Em decorrência, o Plenário acolheu a proposta da relatora no sentido de que as contas de um responsável fossem julgadas irregulares, com a imputação de débito solidário com a empresa contratada, e as contas dos demais responsáveis julgadas regulares com ressalvas." Acórdão 1466/2013-Plenário

Sanções Administrativas - TCU - Recomendação ao MPOG

O tema "Sanções Administrativas" é de inegável importância e vem tendo crescente destaque no âmbito das decisões do Tribunal de Contas da União. Não penalizar o infrator contraria os princípios da isonomia e da eficiência administrativa, além de abrir espaço para imoralidades e barganhas, com as possíveis e correlatas ações de improbidade administrativa. Costuma-se dizer que "quando há infração, deve haver sanção" para não apenas punir, mas desestimular condutas irregulares, servindo de exemplo, inclusive, para outros contratados. Não se trata, portanto, a aplicação da sanção, de uma decisão de natureza discricionária.

Alguns órgãos e entidades administrativas editaram regulamentos e manuais que fixam as hipóteses de incidência para cada uma das sanções legais e estabelecem o rito processual a ser seguido, com as devidas competências. A evolução dos estudos sobre o tema fomentou indagações no sentido da possibilidade de, tal como ocorre no Direito Penal e no Processo Penal, estabelecer condutas ou condições atenuantes e agravantes no âmbito das sanções administrativas.

Recentemente, o TCU recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que realize estudos a respeito da viabilidade jurídica da edição de normativo que possibilite a consideração de falhas e irregularidades pregressas do fornecedor por ocasião da aplicação de nova sanção. O Acórdão é o nº 1.214/2013, do órgão Pleno (mesmo citado nos posts anteriores).

No II Congresso o professor Luciano Reis será o responsável pelo Laboratório Prático que tratará do processo administrativo para apuração de infrações e aplicação de sanções.

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Terceirizações - Alterações na IN nº 02/08 - Novo Acórdão nº 1.214/2013-TCU/Plenário

Terceirizações - Alterações na IN nº 02/08 - Novo Acórdão nº 1.214/2013-TCU/Plenário

No dia 28.05.2013 foi publicado no DOU o Acórdão nº 1.214/2013-TCU/Plenário, que trará modificações fundamentais ao modo de gerir e fiscalizar os contratos de serviços continuados que envolvem cessão de mão de obra.

O TCU recomendou à SLTI do MPOG a modificação da IN nº 02/2008, incorporando práticas do próprio órgão previstas na Portaria nº 297/2012, vigente desde novembro daquele ano.

Os novos procedimentos implicarão, entre outros, em uma revisão da postura adotada atualmente, de fiscalização intensiva da documentação trabalhista.

Em síntese, os principais pontos do Acórdão referido são:

a)       Impossibilidade de exigência de comprovação da regularidade trabalhista para fins de pagamento, salvo a apresentação da CNDT;

 

b)       Exigência de documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação apenas por amostragem, a critério da administração;

c)       Possibilidade de pagamento direto de salários, contribuições previdenciárias e FGTS aos empregados da empresa, mediante previsão contratual;

d)       Possibilidade de retenção cautelar de pagamento, a ser depositada na Justiça do Trabalho, quando impossível o pagamento direto;

e)       A garantia de execução deverá assegurar, inclusive, prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada;

f)        Obrigação da contratada de possibilitar o acesso dos empregados, pela internet, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;

g)       Obrigação da contratada de viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados e de oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos;

h)       Fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado;

Ademais, foram definitivamente incorporadas recomendações do estudo conjunto realizado em 2010 pelo Grupo de Trabalho formado pelo TCU, MPOG, AGU, MPS, MF, TCE/SP e MPF, relativas às exigências de habilitação mais rigorosas, visando assegurar, sob os enfoques técnico e econômico, a futura execução da totalidade do objeto.

No II Congresso Brasileiro sobre Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos, a questão será amplamente debatida pelo Min. Benjamin Zymler (TCU) e pelo Min. João Oreste Dalazen* (TST) no Painel de Abertura do evento.

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*Convidado

Atenda às novas recomendações do TCU feitas no Acórdão nº 1.159/2013!

É indiscutível a necessidade e o dever dos órgãos e entidades públicas proverem a capacitação de seus agentes, para que possam executar suas funções com eficiência, cientes de suas responsabilidades. Na semana passada, o Tribunal de Contas da União realizou recomendação nesse sentido, no Acórdão nº 1.159/2013- Plenário.

No mesmo ato, ressaltou a obrigação de “estabelecer normas e manuais internos para os trabalhos do setor de licitações e contratos, uma orientação que temos feito questão de repetir.”

Ainda, recomendou a adoção de "mecanismos que possibilitem a realização de rodízio entre os servidores que desempenham atividades atinentes ao setor de licitações e contratos, minimizando a possibilidade da ocorrência de fraudes e conluios, além da perpetuação de falhas na condução dos procedimentos."

Portanto:
 

a) o agente público pode e deve solicitar capacitação, visando proteger-se contra uma eventual atuação culposa, decorrente de negligência e imperícia;

b) a Administração Pública deve atendê-lo, sendo que o gestor do órgão (autoridade superior) corre o risco de ser responsabilizado em caso de falhas na atuação de seus agentes, por não proporcionar condições adequadas ao exercício das funções;

c) o agente público pode solicitar a edição de manuais e a Administração Pública deve tomar as necessárias providências, em atenção ao princípio constitucional da Eficiência;
 

d) considerando a necessidade de conter fraudes e conluios, cada vez mais evidente, a atual "recomendação" para realização de rodízio deverá tornar-se regra e qualquer agente público, mesmo aquele que hoje não está envolvido com as contratações públicas, está sujeito a, num futuro próximo, desempenhar funções correlatas.

O II Congresso Brasileiro sobre Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos proporcionará, conforme cada nível de exigência profissional, capacitação, aprimoramento e atualização, trazendo autoridades e professores notoriamente especializados para debater as principais questões polêmicas sobre o tema.

Não perca!

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Desclassificação de propostas por inexequibilidade

Divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 150

 

A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão.

Representação contra o Convite Eletrônico 1225072.12.8 da Petrobras alegou ocorrência de possíveis irregularidades relacionadas ao cerceamento de defesa quanto à declaração de inexequibilidade da proposta da representante. O objetivo do certame é contratar empresa de auditoria externa e interna em serviços de saúde. A unidade técnica considerou haver indícios suficientes para se concluir pela inexequibilidade da proposta, apesar de a Petrobras não ter motivado objetivamente a desclassificação. A estatal alegou “que o sigilo da estimativa de preços se baseia no risco envolvido na divulgação destas informações para o mercado, no sentido de que as empresas contratadas passariam a ter acesso a dados sigilosos sobre como a Companhia desenvolve as suas estimativas, o que inibiria o caráter competitivo de futuras licitações”. Ao analisar o caso, o relator, amparado na jurisprudência do Tribunal, destacou: “A não indicação dos fundamentos da inexequibilidade ... vai de encontro ao princípio da motivação dos atos administrativos, além do disposto no subitem 6.25 do Regulamento Licitatório [da Petrobras] aprovado pelo Decreto nº 2.745/1998”. Ademais, frisou que “não é preciso que a Petrobras quebre o sigilo de sua estimativa para atender ao disposto na legislação de licitações e na jurisprudência do TCU. Basta que evidencie às empresas desqualificadas, de forma objetiva, as razões que fundamentaram a desclassificação, sem quaisquer menções aos valores estimados pela Petrobras, atendendo, dessa forma, à recomendação constante no subitem 9.2. do Acórdão nº 2.528/2012 – TCU – Plenário”. Acompanhando o voto do relator, o Plenário determinou à Petrobras “que demonstre objetivamente a desclassificação de proposta por inexequibilidade, a partir de critérios previamente publicados, e que franqueie a oportunidade de cada licitante defender a respectiva proposta e demonstrar a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes que ele tenha a sua proposta desclassificada”. Precedente citado: Acórdão 2.528/2012 do Plenário. Acórdão 1092/2013-Plenário, TC 046.588/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 8.5.2013.

Prorrogação de contratos - condições de validade

Quais as condições de legalidade da prorrogação da vigência de um contrato administrativo? A pergunta é relativamente simples... Todos que atuam na área devem saber a resposta, já que ela implica diretamente na responsabilidade (e responsabilização) sobre os atos praticados. O problema é que a resposta não está explícita no texto da Lei. É preciso que paremos para pensar sistemicamente..., considerando um conjunto de elementos. Sendo assim, é possível chegar à seguinte conclusão:

Para ser lícita, a prorrogação da vigência de um contrato deve:

- Referir-se a uma das hipóteses dos incisos do art. 57 da Lei 8.666;
- Ter sido prevista no edital e no contrato;
- Ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente;
- Estar formalizada no dia imediatamente após o término do prazo de vigência anterior, de modo que não haja lapso entre esta data e a data da assinatura do termo aditivo;
- Respeitar ao prazo máximo legal de duração do contrato
- Respeitar o limite de valor da modalidade utilizada, salvo no caso de pregão;
- Trazer vantagem econômica, devidamente demonstrada no processo;
- Ser tecnicamente justificável, considerando a eficiência na prestação do serviço;
- Ser formalizada por termo aditivo.

Não esqueçam que a publicação do termo aditivo na imprensa oficial não é condição de validade, mas de eficácia do ato.

O Laboratório Prático ministrado pelo Prof. Paulo Reis no dia 8 de agosto, no II Congresso Brasileiro sobre Gestão e Fiscalização de Contratos Adminsitrativos  - "Modificações de objeto e prazo: cabimento, procedimentos, polêmicas e análise cases" - tratará do tema de forma objetiva, demonstrando os caminhos para uma atuação segura.