A Lei 12.440, editada em 7 de julho de 2011, entrará em vigor em janeiro de 2012. As repercussões de sua efetiva aplicação serão inúmeras, certamente, em razão da relevância do tema (vide, a propósito, postagem anterior compartilhando a visão da Consultoria Zênite sobre alguns possíveis impasses).
De imediato, podem ser vislumbrados, a meu ver, duas grandes questões, a segunda delas com impacto significativo no atual tratamento dado à fiscalização trabalhista em contratos administrativos:
a) A CNDT se destina a comprovar a ausência de obrigação trabalhista decorrente de sentença judicial ou acordo perante o Ministério Público do Trabalho, não abrangendo, portanto, situação de irregularidade da empresa que não tenha sido objeto de discussão nessa seara. Desse modo, para o momento da licitação, a Administração está, segundo a nova Lei, autorizada a trazer para os editais apenas a exigêcia de prova de inexistência de decisão judicial ou acordo descumpridos.
Permance intratada no plano normativo a questão da regularidade trabalhista de um modo geral. Em tese, significa ausência de obstáculo para que participe do certame empresa que esteja, por exemplo, em débito com os salários de seus trabalhadores no momento da licitação, se não caracterizado o descumprimento de sentença ou acordo, nos termos acima. Estando, a empresa, em situação irregular e/ou havendo ação ou ações trabalhistas correndo contra ela, nada poderá ser feito enquanto não julgadas definitivamente, mesmo sabendo-se de antemão que o resultado de tais ações, a rigor, é a condenação. Em suma, a situação, sob tal enfoque, permanece como está. E não podemos nos permitir pensar diferente, pois que tratamos de uma condição restritiva da participação em licitações, a qual apenas pode ser imposta se respaldada em critérios de isonomia, justiça e segurança jurídica. A grande probabilidade da condenação não significa certeza do descumprimento da decisão judicial e, portanto, qualquer disciplina diversa seria passível de contestação.
Mas, seria possível contratar uma empresa em tais condições? Ou melhor, se a empresa que na fase de habilitação se encontrava em atraso no pagamento de salários vencer a licitação, poderá ou deverá ser contratada sem a regularização? É evidente que não, mas por razões maiores, que fogem à estreita seara das licitações: o dever de zelar pela dignidade da pessoa humana, pelos valores sociais do trabalho e pela valorização do trabalho, fundamentos da República Federativa do Brasil e da ordem econômica nacional, além de buscar a concretização do escopo desta, de assegurar a todos uma existência digna de acordo com os ditames da justiça social.
b) A fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a execução contratual não foi objeto da referida Lei. No máximo, é possível afirmar que, com respaldo no inc. XIII do art. 55, que obriga à manutenção das condições de habilitação durante a execução, será possível exigir a mesma CNDT durante a vigência do contrato.
Então, cabe refletir: regulada dessa forma a questão no plano de uma lei formal, haveria espaço para outras ingerências, tais como as constantes da IN 02 - SLTI/MPOG, vigente para os órgãos integrantes do SISG da Administração Pública federal? E mais, a nova redação do Enunciado 331 do TST estaria de acordo com tais normas legais, já que praticamente obriga à fiscalização detalhada e preventiva da situação atual da empresa contratada?
Parece-me, s.m.j, que a Lei 12.440 muda radicalmente a compreensão atual acerca da fiscalização trabalhista dos contratos administrativos consubstanciada no Enunciado 331 e na IN 02, ratificando a já declarada constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666, cujos efeitos foram sumariamente renegados pelo Tribunal Superior do Trabalho. Estaria, a Administração contratante, desobrigada de fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas por seus contratados, cabendo-lhe, apenas, exercer o controle com vistas à preservação dos mesmos valores apontados na letra "a" supra, limitando-se a conceder prazo para regularização, oficiar a irregularidade à Delegacia Regional do Trabalho competente e rescindir o contrato em caso de não saneamento da falha.
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