Decisão do TCU sobre aquisição de Ipads pela PGR

Nessa semana o Informativo 158 de Licitações e Contratos do TCU noticiou rejeitou a denúncia relativa à suposta ilegalidade da indicação da marca Apple em licitação promovida pela PGR para aquisição de tablets: 

"Por solicitação do Senado Federal o TCU apurou supostas ilegalidades em licitação para aquisição de ‘tablets’ pela Procuradoria Geral da República, em face da indicação de um produto de marca específica (Ipad, da empresa Apple). O relator, acompanhando, no essencial, os pareceres conclusivos da Secretaria de Controle Externo de Fiscalização de Aquisições Logísiticas – Selog e da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação – Sefti, concluiu pela regularidade da indicação do produto iPad no certame, a vista da exceção contida no §5º do art. 7º da Lei 8.666/93. Entendeu o relator que a escolha do produto e a opção pela padronização fora tecnicamente justificada nos pareceres internos do órgão contratante, especialmente por possibilitar solução de integração com sistemas de correio eletrônico e de smarthpones adquiridos anteriormente, uma vez evidenciada a “utilização massiva, no âmbito do órgão, de “smartphones” da mesma marca (iPhones), com o mesmo sistema operacional (iOS) e para os quais já foram realizados investimentos em “softwares” que seriam compatíveis com o produto iPad”. Além disso, restou justificada a competitividade e a economicidade do procedimento, bem como a adequação do quantitativo de equipamentos. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, para informar ao interessado que as apurações realizadas pelo Tribunal concluíram pela regularidade do certame examinado, tendo sido devidamente justificada a escolha da marca, com base em aspectos técnicos, operacionais e de economicidade." Acórdão 1682/2013-Plenário, TC 005.415/2013-6, relator Ministro Raimundo Carreiro, 3.7.2013.

Não quero ser leviana fazendo considerações e críticas sem conhecer o processo em sua inteireza. Mas, sinceramente, esses argumentos não me parecem suficientes.

 

O TCU vem apontando, reiteradamente, a falta de planejamento nas contratações públicas como um dos grandes vilões (e o é) da ineficiência da gestão pública, que tem como reflexo a falta de economicidade. Ora, é notório que os equipamentos da marca Apple possuem preços extremamente altos, inalcancáveis para a maioria da população brasileira, inclusive a classe média. É notório, também, que a maioria das características técnicas essenciais dos equipamentos do mesmo gênero são apresentadas por outras marcas, detendo, a marca Apple, diferenciais nas chamadas "perfumarias", ou  seja, naquelas características que integram o objeto do desejo como design, tela de retina etc. 

 

Dizer que é justificável a compra de Ipads porque há uso massivo de Iphones significa duas coisas: a) a Administração comprou Iphones em momento anterior, gastando "horrores" enquanto poderia ter adquirido outro smartphone com funções similares, por preços, no mínimo, 1/3 mais barato; b) não houve o planejamento necessário, pois adquirir Iphones sem pensar na necessidade posterior de "ter que" adquirir o Ipad a preços de mercado (sim, pq, ao que me consta, os preços são praticamente tabelados) é, sim, um ato de má admistração.

 

Agora, as perguntas: para que um Ipad é necessário ao exercício da atividade fim da PGR? Esses softwares compatíveis com Ipad que foram adquiridos anteriormente e justificariam a aquisição dessa marca destinam-se a quê? Sim, pq estou tentando imaginar aqui qual seria o interesse público que poderia ser atendido por aqueles softwares que estão disponíveis na AppStore... Significa que, então, todos os PCs e Notebooks da PGR, de agora em diante, deverão ser MacBooks, por conta da compatibilidade, justificando o gasto de mais ou menos R$6.000,00 por unidade??? Sinceramente!

 

Infelizmente, esse Brasil é MESMO o país das desigualdades...   

Valor estimado da contratação - Novas orientações

É notória a dificuldade de coleta de orçamentos junto a fornecedores, para estimar o valor da contratação ou avaliar a vantagem da prorrogação do contrato.

A orientação do TCU sempre foi pela existência de, no mínimo, 3 orçamentos instruindo o processo. Mas, aos poucos, vem adotando postura que leva em consideração problemas práticos, como a falta de colaboração do setor pr...ivado com a Administração Pública, omitindo-se nas informações necessárias, e a manipulação dos preços já nessa fase preliminar.

O Acórdão nº 1214/2013, já citado em outros posts, autorizou a não realização de pesquisa de preços no mercado para fins de prorrogação quando houver sido realizada repactuação de preços anterior, com base em índices para insumos e na convenção ou acordo coletivo, para a mão de obra.

Outra decisão recente da 2ª Câmara determinou a uma entidade que, "ao estimar o custo de contratação, adote como base, preferencialmente, os preços praticados em contratações similares, bem como aqueles parametrizados em indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso, nos termos do art. 15, inciso XII, b, da IN/SLTI-MP nº 2/2008, valendo-se de consultas de preços diretamente junto a potenciais fornecedores somente quando não for possível utilizar-se dos citados expedientes." (Acórdão nº 3.395/2013)

Portanto, a regra dos três orçamentos parece estar sendo substituída por formas mais eficientes de verificação de preços. Cabe ao agente público responsável por essa informação no processo de contratação ter cautela e cuidar para que os objetivos da pesquisa sejam atingidos, ou seja, para que em a análise final dos dados informados possibilite extrair um preço referencial confiável, considerando as fontes utilizadas.

Abs,

Gabriela.

Reequilíbrio econômico-financeiro de Contrato - Acórdão 1466/2013-TCU-Plenário

INFOJURIS Nº 155

"O desequilíbrio econômico-financeiro do contrato não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo, devendo, ao contrário, resultar de um exame global da variação de preços de todos os itens da avença.

Recurso de Revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU pretendeu a reanálise das contas do exercício de 1999 do Superior Tribunal Militar – STM, em face de irregularidades ocorridas no mesmo exercício e apuradas em sede de tomada de contas especial.

 

A irregularidade consistira na antecipação de recursos a empresa contratada para a edificação de obra pública, sem a contraprestação dos serviços, resultando em prejuízo ao erário.

 

No contraditório, a contratada alegou, para justificar a ausência de contraprestação, desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação de preços evidenciada nas esquadrias de alumínio.

 

Analisando o feito, a relatora destacou que “eventual desequilíbrio econômico-financeiro não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo” e que “a avaliação da equidade do contrato deve ser resultado de um exame global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço”.

 

No juízo da relatora, ainda que restasse comprovado o desequilíbrio contratual não haveria razão para a descontinuidade da contraprestação dos serviços: “a solução legalmente possível para a suposta falta de equidade seria a repactuação da avença, e não a inexecução de atividades que já haviam sido pagas”.

 

Nesse passo, concluiu pela não comprovação do desequilíbrio, especialmente em face das repactuações ocorridas. Em decorrência, o Plenário acolheu a proposta da relatora no sentido de que as contas de um responsável fossem julgadas irregulares, com a imputação de débito solidário com a empresa contratada, e as contas dos demais responsáveis julgadas regulares com ressalvas." Acórdão 1466/2013-Plenário

Sanções Administrativas - TCU - Recomendação ao MPOG

O tema "Sanções Administrativas" é de inegável importância e vem tendo crescente destaque no âmbito das decisões do Tribunal de Contas da União. Não penalizar o infrator contraria os princípios da isonomia e da eficiência administrativa, além de abrir espaço para imoralidades e barganhas, com as possíveis e correlatas ações de improbidade administrativa. Costuma-se dizer que "quando há infração, deve haver sanção" para não apenas punir, mas desestimular condutas irregulares, servindo de exemplo, inclusive, para outros contratados. Não se trata, portanto, a aplicação da sanção, de uma decisão de natureza discricionária.

Alguns órgãos e entidades administrativas editaram regulamentos e manuais que fixam as hipóteses de incidência para cada uma das sanções legais e estabelecem o rito processual a ser seguido, com as devidas competências. A evolução dos estudos sobre o tema fomentou indagações no sentido da possibilidade de, tal como ocorre no Direito Penal e no Processo Penal, estabelecer condutas ou condições atenuantes e agravantes no âmbito das sanções administrativas.

Recentemente, o TCU recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que realize estudos a respeito da viabilidade jurídica da edição de normativo que possibilite a consideração de falhas e irregularidades pregressas do fornecedor por ocasião da aplicação de nova sanção. O Acórdão é o nº 1.214/2013, do órgão Pleno (mesmo citado nos posts anteriores).

No II Congresso o professor Luciano Reis será o responsável pelo Laboratório Prático que tratará do processo administrativo para apuração de infrações e aplicação de sanções.

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Terceirizações - Alterações na IN nº 02/08 - Novo Acórdão nº 1.214/2013-TCU/Plenário

Terceirizações - Alterações na IN nº 02/08 - Novo Acórdão nº 1.214/2013-TCU/Plenário

No dia 28.05.2013 foi publicado no DOU o Acórdão nº 1.214/2013-TCU/Plenário, que trará modificações fundamentais ao modo de gerir e fiscalizar os contratos de serviços continuados que envolvem cessão de mão de obra.

O TCU recomendou à SLTI do MPOG a modificação da IN nº 02/2008, incorporando práticas do próprio órgão previstas na Portaria nº 297/2012, vigente desde novembro daquele ano.

Os novos procedimentos implicarão, entre outros, em uma revisão da postura adotada atualmente, de fiscalização intensiva da documentação trabalhista.

Em síntese, os principais pontos do Acórdão referido são:

a)       Impossibilidade de exigência de comprovação da regularidade trabalhista para fins de pagamento, salvo a apresentação da CNDT;

 

b)       Exigência de documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação apenas por amostragem, a critério da administração;

c)       Possibilidade de pagamento direto de salários, contribuições previdenciárias e FGTS aos empregados da empresa, mediante previsão contratual;

d)       Possibilidade de retenção cautelar de pagamento, a ser depositada na Justiça do Trabalho, quando impossível o pagamento direto;

e)       A garantia de execução deverá assegurar, inclusive, prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada;

f)        Obrigação da contratada de possibilitar o acesso dos empregados, pela internet, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;

g)       Obrigação da contratada de viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados e de oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos;

h)       Fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado;

Ademais, foram definitivamente incorporadas recomendações do estudo conjunto realizado em 2010 pelo Grupo de Trabalho formado pelo TCU, MPOG, AGU, MPS, MF, TCE/SP e MPF, relativas às exigências de habilitação mais rigorosas, visando assegurar, sob os enfoques técnico e econômico, a futura execução da totalidade do objeto.

No II Congresso Brasileiro sobre Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos, a questão será amplamente debatida pelo Min. Benjamin Zymler (TCU) e pelo Min. João Oreste Dalazen* (TST) no Painel de Abertura do evento.

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*Convidado

Atenda às novas recomendações do TCU feitas no Acórdão nº 1.159/2013!

É indiscutível a necessidade e o dever dos órgãos e entidades públicas proverem a capacitação de seus agentes, para que possam executar suas funções com eficiência, cientes de suas responsabilidades. Na semana passada, o Tribunal de Contas da União realizou recomendação nesse sentido, no Acórdão nº 1.159/2013- Plenário.

No mesmo ato, ressaltou a obrigação de “estabelecer normas e manuais internos para os trabalhos do setor de licitações e contratos, uma orientação que temos feito questão de repetir.”

Ainda, recomendou a adoção de "mecanismos que possibilitem a realização de rodízio entre os servidores que desempenham atividades atinentes ao setor de licitações e contratos, minimizando a possibilidade da ocorrência de fraudes e conluios, além da perpetuação de falhas na condução dos procedimentos."

Portanto:
 

a) o agente público pode e deve solicitar capacitação, visando proteger-se contra uma eventual atuação culposa, decorrente de negligência e imperícia;

b) a Administração Pública deve atendê-lo, sendo que o gestor do órgão (autoridade superior) corre o risco de ser responsabilizado em caso de falhas na atuação de seus agentes, por não proporcionar condições adequadas ao exercício das funções;

c) o agente público pode solicitar a edição de manuais e a Administração Pública deve tomar as necessárias providências, em atenção ao princípio constitucional da Eficiência;
 

d) considerando a necessidade de conter fraudes e conluios, cada vez mais evidente, a atual "recomendação" para realização de rodízio deverá tornar-se regra e qualquer agente público, mesmo aquele que hoje não está envolvido com as contratações públicas, está sujeito a, num futuro próximo, desempenhar funções correlatas.

O II Congresso Brasileiro sobre Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos proporcionará, conforme cada nível de exigência profissional, capacitação, aprimoramento e atualização, trazendo autoridades e professores notoriamente especializados para debater as principais questões polêmicas sobre o tema.

Não perca!

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Desclassificação de propostas por inexequibilidade

Divulgado no Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 150

 

A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão.

Representação contra o Convite Eletrônico 1225072.12.8 da Petrobras alegou ocorrência de possíveis irregularidades relacionadas ao cerceamento de defesa quanto à declaração de inexequibilidade da proposta da representante. O objetivo do certame é contratar empresa de auditoria externa e interna em serviços de saúde. A unidade técnica considerou haver indícios suficientes para se concluir pela inexequibilidade da proposta, apesar de a Petrobras não ter motivado objetivamente a desclassificação. A estatal alegou “que o sigilo da estimativa de preços se baseia no risco envolvido na divulgação destas informações para o mercado, no sentido de que as empresas contratadas passariam a ter acesso a dados sigilosos sobre como a Companhia desenvolve as suas estimativas, o que inibiria o caráter competitivo de futuras licitações”. Ao analisar o caso, o relator, amparado na jurisprudência do Tribunal, destacou: “A não indicação dos fundamentos da inexequibilidade ... vai de encontro ao princípio da motivação dos atos administrativos, além do disposto no subitem 6.25 do Regulamento Licitatório [da Petrobras] aprovado pelo Decreto nº 2.745/1998”. Ademais, frisou que “não é preciso que a Petrobras quebre o sigilo de sua estimativa para atender ao disposto na legislação de licitações e na jurisprudência do TCU. Basta que evidencie às empresas desqualificadas, de forma objetiva, as razões que fundamentaram a desclassificação, sem quaisquer menções aos valores estimados pela Petrobras, atendendo, dessa forma, à recomendação constante no subitem 9.2. do Acórdão nº 2.528/2012 – TCU – Plenário”. Acompanhando o voto do relator, o Plenário determinou à Petrobras “que demonstre objetivamente a desclassificação de proposta por inexequibilidade, a partir de critérios previamente publicados, e que franqueie a oportunidade de cada licitante defender a respectiva proposta e demonstrar a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes que ele tenha a sua proposta desclassificada”. Precedente citado: Acórdão 2.528/2012 do Plenário. Acórdão 1092/2013-Plenário, TC 046.588/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 8.5.2013.

Prorrogação de contratos - condições de validade

Quais as condições de legalidade da prorrogação da vigência de um contrato administrativo? A pergunta é relativamente simples... Todos que atuam na área devem saber a resposta, já que ela implica diretamente na responsabilidade (e responsabilização) sobre os atos praticados. O problema é que a resposta não está explícita no texto da Lei. É preciso que paremos para pensar sistemicamente..., considerando um conjunto de elementos. Sendo assim, é possível chegar à seguinte conclusão:

Para ser lícita, a prorrogação da vigência de um contrato deve:

- Referir-se a uma das hipóteses dos incisos do art. 57 da Lei 8.666;
- Ter sido prevista no edital e no contrato;
- Ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente;
- Estar formalizada no dia imediatamente após o término do prazo de vigência anterior, de modo que não haja lapso entre esta data e a data da assinatura do termo aditivo;
- Respeitar ao prazo máximo legal de duração do contrato
- Respeitar o limite de valor da modalidade utilizada, salvo no caso de pregão;
- Trazer vantagem econômica, devidamente demonstrada no processo;
- Ser tecnicamente justificável, considerando a eficiência na prestação do serviço;
- Ser formalizada por termo aditivo.

Não esqueçam que a publicação do termo aditivo na imprensa oficial não é condição de validade, mas de eficácia do ato.

O Laboratório Prático ministrado pelo Prof. Paulo Reis no dia 8 de agosto, no II Congresso Brasileiro sobre Gestão e Fiscalização de Contratos Adminsitrativos  - "Modificações de objeto e prazo: cabimento, procedimentos, polêmicas e análise cases" - tratará do tema de forma objetiva, demonstrando os caminhos para uma atuação segura.
 

O novo SRP federal (Parte final): acréscimos, prorrogações e outros

4 A disciplina sobre acréscimos e prorrogações da ata e do contrato

O Decreto nº 3.931/01 permitia prorrogação do prazo da ata para além dos 12 meses iniciais, criando uma analogia com a norma do art. 57, §4º da Lei nº 8.666, que disciplina a prorrogação excepcional dos contratos administrativos. A regra era claramente ilegal, já que Lei nº 8.666/93 de licitações, na condição de norma geral, limita a duração total do SRP ao prazo de 12 meses. O Decreto atual, corrigindo a impropriedade, admite a prorrogação da ata apenas dentro desse lapso, o que se aplicará para hipóteses em que o documento tiver eventual duração inferior. Cabe notar que o Decreto explicitou a diferença normativa entre vigência da ata e vigência dos contratos, esclarecendo que esta última permanecerá regida pelo art. 57 da Lei nº 8.666/93 e ressaltando que, independentemente da sua provável duração, os contratos apenas poderão ser assinados durante a vigência da ata.

Em relação à alteração do conteúdo da ata, o §1º do art. 12 traz vedação expressa para os acréscimos quantitativos. Contudo, a redação não é de boa técnica, valendo a transcrição:

“§ 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o §1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.”

Ao vedar “inclusive o acréscimo de que trata o §1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993” refere-se a um dispositivo que regula as modificações nos contratos administrativos, o que abre espaço para dúvida quanto à intenção de regular as modificações na ata ou nos contratos. Duas podem ser as interpretações:

a)      O §1º do art. 12 refere-se estritamente aos acréscimos de quantidades na ata do SRP, enfatizando essa impossibilidade com a menção, a título elucidativo, do §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93;

b)      O §1º do art. 12 refere-se aos acréscimos dos quantitativos previstos em ata e, também, aos acréscimos previstos no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 nos contratos decorrentes do SRP.

Na sequência, o §3º do mesmo art. 12 estabelece que “os contratos decorrentes de Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993”.

Adotando-se o primeiro entendimento, teremos:

a.1) A ata não poderá sofrer acréscimos de quantidades em relação ao que foi previsto no edital; não há disciplina sobre outras espécies de modificações, a exemplo das demais hipóteses previstas no art. 65 da Lei nº 8.666/93;

a.2) Os contratos decorrentes de SRP não sofrem incidência do Decreto, permanecendo regulados exclusivamente pelo art. 65 da Lei nº 8.666/93.

De outro lado, adotando-se o segundo entendimento teremos:

b.1) A ata não poderá sofrer acréscimos de quantidades em relação ao que foi previsto no edital; não há disciplina sobre outras espécies de modificações, a exemplo das demais hipóteses previstas no art. 65 da Lei nº 8.666/93;

b.2) Os contratos administrativos decorrentes de SRP podem ser alterados nos termos do art. 65, §1º da Lei nº 8.666/93, com exceção dos acréscimos quantitativos.

A rigor, qualquer que seja a linha de pensamento adotada, nenhuma delas é suficiente para disciplinar a questão – embora sejam as únicas passíveis de serem extraídas do texto do Decreto. Em nosso ver, devem ser aplicadas as seguintes regras, que não são, absolutamente, novidades decorrentes do novo regramento:

a)      A ata não pode sofrer alteração no tocante ao seu objeto e às condições de execução pré-definidas (exceto preço, que pode ser revisado), pena de afrontar a natureza do SRP, cujo objetivo, num enfoque macro, é atribuir eficiência às contratações públicas e, micro, registrar o melhor preço para um objeto com determinadas características pré-definidas. A superveniente necessidade de modificações enseja a revogação do registro.

b)      Os contratos:

a.       Não podem sofrer acréscimos quantitativos, pena de burla aos objetivos do SRP, o qual, estando vigente, demanda o esgotamento dos quantitativos nele previstos;

b.      Há possibilidade de acréscimos no caso do último contrato decorrente do SRP, quando já não mais subsiste a possibilidade de sua utilização;

c.       Não podem, como regra, sofrer alterações qualitativas que não sejam decorrentes de fatos supervenientes, devidamente comprovados, pena de caracterizar burla ao sistema e afronta ao dever de licitar.

Portanto, e qualquer que seja a linha de entendimento adotada, apesar da nova disciplina contida no Decreto nº 7.892/2013, não estarão afastadas as discussões relativamente às modificações na ata e nos contratos decorrentes do SRP.

6 A questão da competência apara aplicar sanções

As normas do novo Decreto apenas ratificam a anterior compreensão de que aos contratantes – participantes ou “caronas” – compete aplicar sanções decorrentes da mora contratual ou de descumprimento total ou parcial do ajuste, cabendo ao órgão gerenciador sancionar atos ilícitos praticados na licitação, em virtude dela ou das contratações decorrentes do SRP.

7 As regras “extintas”

As últimas considerações referem-se às regras que deixaram de integrar o texto legal, especialmente as relacionadas a procedimentos e competências do órgão gerenciador e dos participantes.

A norma anterior trazia como competência do órgão gerenciador a prática dos seguintes atos, encontrando-se grifadas as partes que foram suprimidas do texto atual:

III - promover todos os atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório pertinente, inclusive a documentação das justificativas nos casos em que a restrição à competição for admissível pela lei;

VI - realizar todo o procedimento licitatório, bem como os atos dele decorrentes, tais como a assinatura da Ata e o encaminhamento de sua cópia aos demais órgãos participantes;

VII - gerenciar a Ata de Registro de Preços, providenciando a indicação, sempre que solicitado, dos fornecedores, para atendimento às necessidades da Administração, obedecendo a ordem de classificação e os quantitativos de contratação definidos pelos participantes da Ata;

IX - realizar, quando necessário, prévia reunião com licitantes, visando informá-los das peculiaridades do SRP e coordenar, com os órgãos participantes, a qualificação mínima dos respectivos gestores indicados.

Como competências de cada órgão participante, ausentes no novo Decreto, encontravam-se:

Art. 3º ...

§ 4º Cabe ao órgão participante indicar o gestor do contrato, ao qual, além das atribuições previstas

no art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993, compete:

I - promover consulta prévia junto ao órgão gerenciador, quando da necessidade de contratação, a fim de obter a indicação do fornecedor, os respectivos quantitativos e os valores a serem praticados, encaminhando, posteriormente, as informações sobre a contratação efetivamente realizada;

II - assegurar-se, quando do uso da Ata de Registro de Preços, que a contratação a ser procedida atenda aos seus interesses, sobretudo quanto aos valores praticados, informando ao órgão gerenciador eventual desvantagem, quanto à sua utilização;

III - zelar, após receber a indicação do fornecedor, pelos demais atos relativos ao cumprimento, pelo mesmo, das obrigações contratualmente assumidas, e também, em coordenação com o órgão gerenciador, pela aplicação de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais; e

IV - informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços.

Não se pode pressupor que a supressão textual de tais regras tenha afastado o dever implícito de segui-las. Nesse primeiro momento, há que se ter cautela e identificar aquelas que, a despeito da ausência de explicitação na ordem jurídica, mantem-se exigíveis, seja por se relacionarem a questões operacionais que não sofreram modificações, seja por respeitarem a deveres inerentes à boa atuação administrativa.

Conclusões

O Sistema de Registro de Preços é uma ferramenta indispensável à atuação eficiente da Administração Pública. Apesar das críticas possíveis, algumas delas tecidas acima, o Decreto nº 7.892/2012 deverá melhorar sua utilização, além de resgatar o devido respeito pelo instituto, maculado pelos efeitos negativos gerados pela anterior regulamentação da prática da “carona”, inadequada. Ademais, não se pode deixar que a criatura se sobreponha ao criador e que suas falhas atinjam todo o sistema. Em outras palavras, não se deve esquecer que, apesar de sua importância, a possibilidade de adesão é apenas um dos aspectos do SRP, não o próprio SRP. A boa utilização do SRP – inclusive no que tange à “carona”, que parece já estar consolidada a despeito da crítica de inconstitucionalidade - poderá e deverá trazer inúmeros benefícios, sendo necessária prudência e bom senso na observância das regras e princípios constitucionais e legais que orientam a atuação administrativa.

 

Carona em SRP federal

O TCU começou a delinear precisamente os contornos da nova carona, ao se manifestar pela impossibilidade de adesão sem a previsão em edital das quantidades destinadas aos não participantes. (Acórdão 855/2013-Plenário)

Não parece haver dúvida sobre isso, já que o Decreto 7.892/2013 estabelece que o edital deverá conter, entre outros:

a) "estimativa de quantidades... a serem adquiridas por órgãos não participantes" (art. 9º, III) e

b) "que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem" (art. 22, §4º).

O novo SRP federal (Decreto 7.892) - Parte IV: as novas regras para adesão/"carona"

3 As novas regras para a adesão ou “carona”

A grande mudança se operou no âmbito das regras para adesão ou “carona” de órgãos e entidades que não participaram do SRP. A expectativa de modificações na sistemática anterior existia concretamente diante das manifestações reiteradas do Tribunal de Contas da União acerca da ilegalidade da prática que vinha sendo adotada. O Acórdão nº 1.233/2012 do TCU determinou que, “em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital". O Acórdão nº 2.962/2012, prolatado na sequência, complementou no sentido de “recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que empreenda estudos para aprimorar a sistemática do Sistema de Registro de Preços, objetivando capturar ganhos de escala nas quantidades adicionais decorrentes de adesões previamente planejadas e registradas de outros órgãos e entidades que possam participar do certame, cujos limites de quantitativos deverão estar em conformidade com o entendimento firmado pelo Acórdão 1.233/2012 – Plenário”.

Segundo as disposições do novo Decreto nos arts. 22 e seguintes, a adesão da ata por órgãos não participantes ocorrerá nos seguintes termos:

- Mediante previsão em edital, decorrente de critérios de conveniência e oportunidade, inclusive indicando-se a estimativa de quantidades a serem adquiridas pelos órgãos não participantes (inc. III do art. 9º), além das quantidades estimadas para os órgãos gerenciador e participantes;

- Mediante justificativa da vantagem econômica, o que deverá ocorrer nos autos do processo que tramita no órgão não participante, não cabendo, absolutamente, ao órgão gerenciador proceder qualquer avaliação nesse sentido;

- Mediante consulta prévia ao órgão gerenciador, que se manifestará sobre a possibilidade de adesão. A análise realizada pelo órgão gerenciador diante do pedido do órgão não participante deverá levar em conta unicamente as condições de uso do SRP pelos órgãos participantes e o eventual prejuízo que a adesão poderia causar a estes;

- Restringir-se, por órgão ou entidade “carona”, a cem por cento dos quantitativos dos itens do edital, registrados na ata;

- Restringir-se, na totalidade, ao quíntuplo (ou seja, o produto do número multiplicado por 5) do quantitativo de cada item registrado;

- Ocorrer após a primeira aquisição por um órgão participante, salvo quando não houver previsão para tanto no edital;

- Ocorrer dentro de noventa dias e dentro do prazo de vigência da ata;

- Para os órgãos federais não participantes, restringir-se às atas federais.

Uma questão preliminar merece atenção, antes de adentrarmos na discussão sobre limites quantitativos para a adesão. Para os fins da licitação e do edital, itens são componentes de um lote ou, não havendo lote, cada qual um objeto íntegro, com disputa individualizada. Itens registrados na ata são os objetos cujos preços tenham sido registrados. Podem ter sido licitados por itens ou lotes. Seriam, para os fins da adesão, “itens do edital” e “itens registrados na ata” expressões sinônimas? Essa definição é primordial para começar a compreender os comandos dos §§ 3º e 4º do art. 22, indicados acima no segundo e no terceiro tópico.

Quando se realiza uma licitação por lotes, os itens correspondentes a cada lote devem ser cotados conjuntamente. A rigor, o que contará para o julgamento das propostas será o valor global do lote. O decreto anterior previa e o novo continua prevendo expressamente essa possibilidade para a licitação de SRP. Na ata, os itens componentes do lote são registrados com os respectivos valores unitário e global. Diferentemente da licitação normal, em que o lote será adquirido de uma vez, os itens registrados, que compuseram o lote na licitação, poderão ser adquiridos isoladamente, conforme a necessidade da Administração. Desse modo, a resposta para a indagação acima é positiva, independentemente de a licitação ter sido realizada por lotes ou itens. Itens registrados na ata são os itens do edital, quer tenham ou não sido agrupados em lotes para os fins da licitação. Em suma: a ata não comporta o registro do valor global do lote, mas apenas dos itens que correspondem aos objetos licitados, por isso o limite para as adesões – 100% ou o quíntuplo – será em razão dos quantitativos dos itens registrados.

Isto posto, passemos às duas regras fixadas pelos §§3º e 4º do Decreto nº 7.892/2012, referentes aos limites à adesão por órgãos não participantes:

a) não exceder, por órgão ou entidade “carona”, a cem por cento dos quantitativos dos itens do edital, registrados na ata para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. Um mesmo “carona” não poderá adquirir mais do que o próprio órgão gerenciador e os órgãos participantes, por item. A regra é praticamente igual à do decreto anterior: “as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços”. Agora, ao invés de 100% dos quantitativos totais, serão 100% dos quantitativos de cada item registrado. O limite, então, é por item. Mas, se um órgão aderir em 100% todos os itens registrados, o efeito será o mesmo;

b) não exceder, na totalidade, ao quíntuplo (ou seja, o produto do número multiplicado por 5) do quantitativo de cada item registrado para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. A soma de todas as adesões não poderá ser superior a cinco vezes o quantitativo de cada item. Essa regra evita que seja realizado um número ilimitado de contratações com um mesmo particular, decorrente de uma única licitação para SRP e em montantes que exorbitam absurdamente as previsões do edital.

Imaginemos, então, uma ata de registro de preços contendo 2 itens:

 

	Total (unidades)	Órgão gerenciador	Órgãos participantes
Item 1	500	100	400
Item 2	1.200	350	850

Carona 1	100% item 1	500 unidades
Carona 2	100% item 1 100% item 2	500 unidades 1.200 unidades
Carona 3	100% item 2	1.200 unidades

Primeira regra: não exceder, por órgão ou entidade “carona”, o total individual dos itens registrados para o órgão gerenciador e os órgãos participantes – ATENDIDA.

Segunda regra: não exceder, no somatório de todas as “caronas”, o quíntuplo do quantitativo individual dos itens registrados para o órgão gerenciador e os órgãos participantes – ATENDIDA (500 X 5 = 2.500; 1.200 X 5 = 6.000)

Carona 4	100% item 1 100% item 2	500 unidades 1.200 unidades
Carona 5	100% item 2	1.200 unidades
Carona 6	100% item 2	1.200 unidades
Carona 7	100% item 1 100% item 2	500 unidades 1.200 unidades

Primeira regra: não exceder, por órgão ou entidade “carona”, o total individual dos itens registrados para o órgão gerenciador e os órgãos participantes – ATENDIDA.

Segunda regra: não exceder, no somatório de todas as “caronas”, o quíntuplo do quantitativo individual dos itens registrados para o órgão gerenciador e os órgãos participantes – ATENDIDA EM RELAÇÃO AO ITEM 1 (500 x 4 = 2.000); NÃO ATENDIDA EM RELAÇÃO AO ITEM 2 (1.200 X 6 = 7.200).

Nessa hipótese, seria possível mais uma adesão ao item 1, mas a sétima adesão ao item 2 não poderia ter sido realizada.

Em linhas gerais, o que se conclui:

a)      Ainda é possível que os órgãos não participantes contratem 100% dos quantitativos totais registrados em ata;

b)      Essa possibilidade deixará de existir com o alcance do limite estabelecido pelo §4º, ou seja, quando o somatório de todas as adesões realizadas até um determinado momento atingirem o quíntuplo do quantitativo do item correspondente;

c)       Serão beneficiados os primeiros órgãos não participantes que solicitarem a adesão, já que o limite do quíntuplo é reduzido na medida em que aumentam as contratações adicionais;

d)      Não há limite estabelecido em razão dos quantitativos totais registrados em ata, mas apenas em razão de cada item registrado.

Não havendo limite estabelecido em razão dos quantitativos totais, não caberá falar em “sobra” ou “compensação” de quantitativos. Assim:

Supondo:

Carona 1	80% item 1	400 unidades
Carona 2	100% item 1 100% item 2	500 unidades 1200 unidades
Carona 3	50% item 2	600 unidades

Não seria possível:

Carona 1	80% item 1	400 unidades
Carona 2	120% item 1 150% item 2	900 unidades 1.800 unidades
Carona 3	50% item 2	600 unidades

Por fim, cabe apontar que o limite individual é por órgão ou entidade não participante e não para cada adesão por ele realizada. Assim, tomando-se novamente a hipótese acima, se o Carona 3 aderiu primeiramente a 50% do item 2 e, posteriormente, pretenda nova adesão ao mesmo item, somente lhe restarão os outros 50%.

3.1 Novas regras X determinações do TCU

Isto posto, é possível avaliar se as novas regras atendem às determinações do TCU realizadas nos Acórdãos nº 1.233/2013 e nº 2.962/2013, para que:

a)      A ata fosse gerenciada de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados não superasse o quantitativo máximo previsto no edital para aquisição pelo SRP;

b)      Fosse aprimorada a sistemática do SRP, para possibilitar ganhos de escala nas quantidades adicionais decorrentes de adesões previamente planejadas e registradas de outros órgãos e entidades que possam participar do certame, sem superar o quantitativo máximo para aquisição peço SRP, previsto no edital.

Em relação à primeira determinação, a compreensão é a de que apenas houvesse a adesão na hipótese de não utilização, pelos órgãos ou entidades participantes, da totalidade do quantitativo inicialmente previsto. Não é o que acontecerá doravante, com a nova sistemática acima descrita, pois, conforme já demonstrado, permanece a possibilidade de que um único órgão – salvo restrição expressa no edital – possa aderir em 100% um único item. Contudo, resolve a preocupação externada no Acórdão 1.487/2007-TCU Plenário, fundada na violação de princípios constitucionais e legais mediante a utilização ilimitada da ata.

Em relação à segunda determinação, não é possível detectar no novo texto regra que a atenda. Ao que nos parece, a economia de escala obtida por meio de adesões seria possível se:

a) fosse possível identificar o quantitativo de adesões futuras, de modo que os licitantes pudessem considera-las em sua proposta;

b) a aquisição de quantitativos por meio de adesões implicasse em redução do valor do quantitativo remanescente.

Contudo, não há lógica na hipótese suscitada na letra “a”. Se houver a possibilidade de identificar previamente a adesão, não haverá razão para que ela aconteça, mas, sim, para que ela seja substituída pela participação no SRP. De outro lado, impor ao detentor do preço registrado a redução gradativa do valor do quantitativo remanescente, nos termos da letra “b”, traria para a os órgãos e entidades participantes, pena de quebra da boa fé, o compromisso de aquisição futura, a qual, conforme orientação majoritária da doutrina e jurisprudência, não existe. Logo, salvo melhor avaliação, não é, a rigor, viável o atendimento da determinação contida no Acórdão nº 2.962/2012 do TCU.

3.2 Uma crítica às novas regras de adesão

Ainda teremos a oportunidade de verificar, na prática, se a solução adotada pelo novo Decreto foi apropriada. Outra poderia ser vislumbrada, a exemplo da utilização, por analogia, do percentual de 25% previstos pela Lei nº 8.666/93 para as alterações dos contratos administrativos. Estabelecê-lo como limite sobre o montante registrado ou sobre o total dos itens seria menos complexo e mais consentâneo com as normas que regem as contratações públicas. Não há dúvida de que essa solução foi cogitada, tendo sido descartada por ser mais restritiva.

De qualquer forma, para aqueles que defendem a adesão ou “carona”, título que acabou recebendo uma conotação pejorativa diante dos efeitos nefastos causados pelas próprias regras que a instituíram, e para aqueles que a utilizam de forma lícita, não abusiva, a solução é válida e possui méritos especiais por proporcionar um resgate da legalidade e da moralidade.