TCU - Acórdão nº 2798/2010-Plenário, rel. Min. José Jorge, 20.10.2010:
1 - A condição de optante não impede a empresa de participar de licitação cujo objeto envolva cessão de mão de obra. Representação formulada ao Tribunal noticiou possíveis irregularidades no âmbito de pregão eletrônico destinado à contratação da prestação de serviços de copeiragem, com fornecimento de materiais/produtos destinados ao atendimento dos diversos órgãos que compõem a Administração Central da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) - Brasília/DF. A representante intentou o expediente perante o TCU em razão, basicamente, de decisão da pregoeira da ECT, que, a partir de recurso administrativo de outra licitante, reformou sua decisão inicial, na qual havia declarado vencedora do certame a representante. Em razão do recurso, a pregoeira entendeu ser devida a inabilitação da representante. Ao examinar a matéria, o relator destacou que o deslinde da questão envolvia a análise da possibilidade de participação de empresa optante pelo Simples Nacional em licitações de cessão e locação de mão de obra, ante a vedação expressa contida no art. 17 da Lei Complementar 123, de 2006 - LC 123/2006, que estabelece tal regime diferenciado de tributação. Inicialmente, destacou o relator que os serviços licitados, copeiragem, estariam enquadrados na referida vedação e, portanto, não poderia, a representante, desfrutar dos benefícios do regime de tributação do Simples. No entanto, isso "não constitui óbice à participação em licitação pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº 123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de Licitações". Desse modo, "inexistindo vedação legal, o caminho a ser trilhado por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a executar serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses vedadas pela lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação, obrigatória, à Receita Federal da situação ensejadora da exclusão do regime diferenciado, sob pena das sanções previstas na legislação tributária”... (O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 2798/2010-Plenário, TC-025.664/2010-7, rel. Min. José Jorge, 20.10.2010).
2 - Nas licitações cujo objeto envolva cessão de mão de obra, a empresa optante será excluída de tal regime a partir do mês subseqüente ao da contratação. Ainda na representação oferecida ao Tribunal noticiando possíveis irregularidades no âmbito de pregão eletrônico destinado à contratação da prestação de serviços de copeiragem, com fornecimento de materiais/produtos destinados ao atendimento dos diversos órgãos que compõem a Administração Central da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) - Brasília/DF, outra questão fundamental seria a data de início dos efeitos da exclusão do regime do Simples Nacional. Para o relator, com base nos arts. 28, 29 e 30 da LC 123/2006, são duas as formas pelas quais se materializa a exclusão do Simples Nacional, com conseqüências distintas, conforme explicitado pela unidade técnica: "no caso de opção pela exclusão, a data de vigência dos efeitos se dá a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subseqüente. Já no caso de incidência das vedações, a empresa é excluída a partir do mês seguinte à ocorrência da situação impeditiva". Na espécie, a representante "solicitou sua exclusão do Simples Nacional via 'opção', o que, conseqüentemente, só gera efeitos a partir de 31/12/2010, permanecendo a empresa até lá no regime diferenciado, não obstante já tenha incorrido na vedação prevista na lei desde o momento em que começou a prestar serviços para o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios". Contudo, para o relator, a situação não constituiria "motivo para penalizar a empresa, tolhendo-a de participar ou contratar com a Administração". O que ocorrera, no caso concreto, foi o equívoco quanto ao enquadramento da exclusão da representante, que não deveria ter sido por "opção", com efeitos a partir de 1º janeiro do ano-calendário subseqüente (2011, no caso), mas sim pelo fato de ela incidir em vedação desde 1º de julho de 2010, data de assinatura do contrato com o MPDFT. Todavia, para o relator, a despeito do erro de enquadramento, a representante, na licitação examinada, não contou com privilégios tributários, conforme declarado pela própria ECT, uma vez que na sua proposta não fora utilizada a tributação pelo regime do Simples Nacional. Assim sendo, votou pela expedição de recomendação corretiva à entidade, de que, em licitações futuras, "faça incluir, nos editais, disposição no sentido de que a licitante, optante pelo Simples Nacional, que venha a ser contratada, não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeita à exclusão obrigatória do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da contratação, em conseqüência do que dispõem o art. 17, inciso XII, o art. 30, inciso II, e o art. 31, inciso II, da Lei Complementar nº 123".
Assim, segundo entende a Corte de Contas Federal, é possível a participação de empresas optantes pelo simples nacional em licitações para contratação de mão-de-obra, desde que, tornando-se vencedora, vencedora, comunique à Receita Federal a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, para providências relativas à exclusão do Simples a partir do mês seguinte.
Mas, como fica, então, a formulação da proposta pela empresa? Poderá considerar tributos de acordo com o regime diferenciado do Simples Nacional ou deverão ser formuladas como se não fossem optantes? O Acórdão em epígrafe não analisou de forma direta a questão. Uma análise atenta do seu teor apenas permite concluir entendimento no sentido de que a presença da empresa optante pelo Simples no certame não acarretou conseqüências negativas, eis que a empresa “não contou com privilégios tributários (...), uma vez que na sua proposta não fora utilizada a tributação pelo regime do Simples Nacional”. Assim, contrario sensu, se a empresa houvesse se valido da condição de optante para obter sua classificação, parece possível compreender que a solução seria outra, provavelmente voltada para a impossibilidade de manutenção do certame naqueles termos. Contudo, tal entendimento, como dito, não se encontra explícito no Acórdão, razão pela qual não se mostra prudente afirmá-lo. Ao contrário, a determinação à Administração de que "faça incluir, nos editais, disposição no sentido de que a licitante, optante pelo Simples Nacional, que venha a ser contratada, não poderá beneficiar-se da condição de optante”, parece restringir o entendimento do aludido órgão ao momento da contratação, estando excluída a auferição de eventuais benefícios durante a licitação.
Não obstante, até mesmo considerando os argumentos constantes do decisum, seria possível prosseguir no raciocínio afirmando que a ausência de benefício decorrente do regime tributário simplificado é condição para participação da empresa na licitação e inclui a apresentação de planilha desconsiderando o status atual de optante pelo Simples. Como fundamento, tem-se que, se a LC 123 veda a atuação da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples na área em questão, a partir do momento em que a mesma decide empreender por tal caminho não se poderá beneficiar, para qualquer fim, do regime simplificado, devendo requerer imediatamente a retificação perante a Receita Federal. Nos procedimentos públicos concorrenciais, a referida retificação será efetivamente realizada se a empresa sagrar-se vencedora do certame, conforme consta da decisão supra colacionada, sem prejuízo à manutenção da opção em caso contrário. Contudo, o princípio da Isonomia impõe que a participação na licitação ocorra em condições de igualdade com outros interessados, já que a tributação normal, não simplificada, é que será a realidade da empresa e do futuro contrato.
Perceba-se, apenas para melhor compreensão, que a situação é essencialmente diversa da que envolve a participação de cooperativas em licitações públicas. O tema ensejava discussão sobre a necessidade de equiparar as propostas para fins de julgamento, já pacificada pelo TCU no sentido do descabimento de tal proceder.[1] O regime jurídico e tributário das cooperativas decorre de incentivo constitucional e legal e não será alterado quando da eventual contratação, admitindo-se que participem das licitações munidas de todos os benefícios que lhe são intrínsecos. Na situação em análise, a micro empresa ou empresa de pequeno porte estará obrigada a mudar sua condição tributária, sob pena de ilegalidade, situação esta que já pode e deve ser considerada no momento da elaboração e do julgamento da proposta. Assim, ante a impossibilidade de sustentar o regime de tributação simplificada, por expressa vedação legal, para concorrer em condição de igualdade com os demais licitantes, a micro empresa ou empresa de pequeno porte deverá apresentar planilha desconsiderando sua atual condição de optante pelo Simples.
Nessa linha, muito embora não caiba impor, no ato convocatório, um dado regime tributário a ser adotado pelo licitante na elaboração da sua proposta[2], o que, aliás, resta claro do Comunicado do SIASG, emitido de 06/04/2010 – que determina a abstenção “de fixar nos instrumentos convocatório o regime de tributação a ser adotado por todos os interessados em participar do certame licitatório, inclusive com a fixação de alíquotas, em função de um suposto príncipe de isonomia ou igualdade, pois tal procedimento não encontra respaldo legal, fere o princípio da economicidade e constitui ingerência na formação dos preços privados” – não se afigura ilícito determinar que as propostas sejam apresentadas consoantes ao regime de tributação compatível com a prestação de serviços envolvendo cessão de mão de obra. Observe-se que não se estará impondo um ou outro regime de tributação, pois o regime adotado permanecerá o mesmo, ocorrendo a alteração apenas se a microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples vier a ser contratada. Apenas, para os fins da licitação, será necessário apresentar proposta considerando o regime normal, não simplificado, a ser praticado pela futura contratada, de modo a atender ao princípio da Isonomia. Perceba-se, ainda, que desse modo não se estará realizando qualquer ingerência na administração das empresas licitantes, que permanecerão na condição de optantes ou não pelo Simples, conforme o caso, mas apenas compabitilizando a apresentação de propostas com a situação tributária efetivamente aplicável ao futuro contrato. Tal proceder evitará que uma situação fictícia, ou seja, que não será a realidade da contratação, sirva de frágil respaldo para a prática de um ato de tamanha relevância como o de classificar propostas, podendo resultar em injustiças calcadas em desigualdades injustificáveis.
[1] Acórdão TCU 963/2004-Plenário: “a participação das cooperativas no Pregão, sem a ocorrência de equalização entre as propostas comerciais, não representa qualquer ilegalidade ou prejuízo à isonomia do certame, menos ainda no presente caso, tendo em vista a desclassificação das cooperativas participantes por força de decisão judicial, o que demonstra a improcedência deste questionamento.”
[2] Sobre o tema, vide Acórdão TCU 1307/2005, 1ª Câmara.
[1] Acórdão TCU 963/2004-Plenário: “a participação das cooperativas no Pregão, sem a ocorrência de equalização entre as propostas comerciais, não representa qualquer ilegalidade ou prejuízo à isonomia do certame, menos ainda no presente caso, tendo em vista a desclassificação das cooperativas participantes por força de decisão judicial, o que demonstra a improcedência deste questionamento.”
[2] Sobre o tema, vide Acórdão TCU 1307/2005, 1ª Câmara.
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