IN 02/08 - Repactuação condicionada à solicitação do contratado - Preclusão do direito - Ilegalidade das regras

Com algumas exceções, doutrina e jurisprudência seguem a linha de que reajuste e repactuação devem ser concedidos apenas mediante solicitação pelo contratado. Com o devido respeito, alinho-me aqueles que não compartilham deste entendimento. Suas razões podem ser de conveniência e oportunidade administrativa, considerando tratar-se de um direito disponível e, portanto, renunciável pelo contratado. Mas, carecem de legalidade. 

A Lei 8.666 traz a indicação do critério de reajuste como cláusula obrigatória do edital (art. 40, inc. XI). Como escreveu Marçal Justen Filho, trata-se de uma "antevisão da inflação", de uma "presunção absoluta de desequilíbrio". Assim, deve-se concluir que o único condicionante para a realização do reajuste, qualquer que seja o critério eleito - aplicação de índice ou verificação análitica da variação dos custos no mercado - é o decurso do tempo de 12 meses, a contar da apresentação da proposta ou do acordo, convenção ou dissídio coletivo, conforme o caso. Não é lícito à Administração opor qualquer outro obstáculo à concessão do reequilíbrio econômico financeiro por esta via, já devidamente prevista no instrumento que fixa as regras da licitação e do contrato. Não é lícito sequer à Administração prever no edital e no contrato, ao pretexto de respaldar sua conduta, que o contratado deverá solicitar formalmente o reajuste ou a repactuação. O inc XI do art. 40, dispositivo que prevê a obrigatoriedade da indicação do critério de reajuste e da sua ocorrência após os 12 meses, regulamentando o art. 37, incl. XXI da Constituição da República, não confere espaço à regulamentação inferior. 

Há nítido conflito entre essas conclusões e o entendimento do TCU externado no Acórdão 1828/08 - Plenário, comentado no post anterior, bem como as regras da IN 02/08, que tiveram o referido decisum como amparo. Com efeito, o reajuste e a repactuação devem ser realizados de ofício pela Administração ao cabo do lapso temporal mínimo para a concessão conforme previsto, previsão esta que gera para o contratado a segurança de que o reequilíbrio irá ocorrer incontinenti (princípio da segurança jurídica). Assim, o fato de o contratado  não se manifestar no momento da prorrogação para arguir a repactuação devida e não realizada não afasta a classificação da conduta administrativa como desconforme ao ordenamento juridico.  Entender diversamente equivale, data venia, a ser cerrar os olhos ao descumprimento da Lei e negar efeito a um direito constitucionalmente assegurado aos contratados, além de estimular o abuso da posição de supremacia administrativa.

Ademais, cabe lembrar que a repactuação e o reajuste podem ocorrer em favor da Administração, donde a inércia administrativa na verificação de ofício pode acarretar graves danos aos cofres públicos. "Ora", alguém diria, "concessão de ofício e verificação de ofício são coisas diferentes"... Entretanto, não há razões jurídicas admissíveis para um tratamento diverso entre a Administração e o contratado, especialmente diante da proteção constitucional que assegura a manutenção das condições efetivas da proposta ao longo de toda a execução.

Desse modo, o que pode ser admitido, até para facilitar procedimentos de negociação de preços para o próximo período de vigência, é a previsão em edital e contrato de que, no momento da prorrogação, o contratado, assim o querendo, poderá renunciar expressa e voluntariamente ao direito ao reajuste e à repactuação já assegurados.