Micro empresa e Empresa de Pequeno Porte - Desenquadramento do SIMPLES - Repactuação

A fruição dos benefícios concedidos pela LC 123/06 depende unicamente da demonstração da condição de ME/EPP. A inscrição da empresa no Simples Nacional, ato que lhe é facultativo, não produz qualquer interferência na aplicação de tais normas. Desse modo, não se confundem as normas tributárias com as disposições do art. 42 e seguintes da referida Lei, que regulam o acesso das ME e EPP às contratações públicas.

Assim, o que confere à empresa a possibilidade de usufruir do acesso facilitado aos contratos administrativos não é a opção tributária, mas o status atual de ME ou EPP. Por esta razão, eventual repactuação de preços durante a execução do contrato, decorrente do desenquadramento da condição do Simples por superação do limite legal de renda bruta anual durante a execução do contrato – e consequentemente, perda da condição de ME e EPP - não fere o princípio da isonomia.

Note-se que, n este caso, a empresa que permanecer utilizando-se do signo de ME e EPP e usufruindo fraudulentamente do mesmo sistema tributário cometerá ilegalidade. Portanto, o desenquadramento é obrigatório. A empresa deve comunica-lo às entidades competentes (Junta Comercial e SRFB), as quais emitirão os documentos comprobatórios correspondentes. Ora, se o desenquadramento é obrigatório – afastada, por certo, a hipótese de enquadramento indevido -, nada obstaria a repactuação visando a readequação do contrato à nova realidade tributária da contratada. Não seria razoável forçar a empresa a praticar as mesmas condições anteriormente propostas, embasadas em situação jurídica distinta, se a mudança dessa situação é perfeitamente admissível, lícita e, mais, desejada pela Constituição da República quando autorizou o tratamento diferenciado.

Esse raciocínio não se aplica, contudo, a hipóteses em que o contrato, de plano, trará o desenquadramento, ou seja, toda a sua execução ocorrerá sob o regime de lucro presumido, ainda que atualmente a empresa esteja enquadrada no Simples. Nesse caso, e conforme postagem anterior, a proposta deverá ser elaborada considerando a situação que imediatamente se instalará se a licitante for a vencedora do certame, o que implicará considerar a condição tributária de empresa desenquadrada do Simples. Do contrário, o argumento de que a previsibilidade do desenquadramento acarreta para a empresa o dever de elaborar proposta em conformidade com condição tributária a ser futura e paulatinamente adquirida não será compatível com o sistema legal de reequilíbrio econômico financeiro de contratos. A proposta não espelharia custos reais e, até que o desenquadramento efetivamente ocorresse, acarretaria ônus indevido à Administração.

Contudo, a LC 123, no art. 3º, §3º estabelece que “ O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.” (Sem grifos no original.) Tal dispositivo tem respaldado o entendimento de que o desenquadramento não acarreta a alteração do contrato firmado na condição de ME ou EPP, inclusive pela via da repactuação, ensejando cautela por parte da Administração Pública, que deverá seguir, a rigor, a orientação de sua Assessoria Jurídica e de sua Corte de Contas.

Por fim, destaca-se que, por outro lado, o desenquadramento “por opção”, qual seja, aquele que ocorre por critérios de conveniência e oportunidade da própria empresa, parece ensejar a aplicação do dispositivo acima transcrito de forma plena, obrigando o contratado a honrar o compromisso inicial firmado com a Administração, a despeito de sua opção pelo desenquadramento do SIMPLES.