O art. 71, §1º da Lei 8.666 estabelece que a inadimplência de encargos trabalhistas pelo contratado não transfere à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento. Todavia, o polêmico Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, em seu item IV, impõe à Administração Pública tomadora desses serviços a responsabilidade subsidiária. Encontra-se pacificado no âmbito daquele Tribunal o entendimento de que, sendo demandada em ação judicial juntamente com a empresa prestadora dos serviços e restando verificado o inadimplemento por parte desta, a ausência de regularização mediante o pagamento voluntário ou penhora de bens da empresa implicará em dever de pagamento pela Administração, com fundamento no art. 37, §6º da Constituição da República e no art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
A despeito das críticas existentes acerca dos fundamentos jurídicos que sustentariam tal entendimento, é fato que sua aplicação vinha sendo ampla e irrestrita. Na grande maioria dos casos, “batia-se o carimbo” do Enunciado 331, sem análise de fatos, acarretando para os cofres públicos prejuízos incalculáveis. O tempo verbal foi conjugado no passado, pois a declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666, no dia 24 de novembro de 2010, pelo Supremo Tribunal Federal – STF trouxe mudanças.[1] Passada a euforia inicial e dissipada a rápida impressão de as regras estabelecidas pela IN 02 destinadas a fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas e que impõem a fiscais e gestores de contratos uma sobrecarga de atribuições poderiam ser eliminadas, constatou-se que a possibilidade de que a Administração venha a ser responsabilizada subsidiariamente não está afastada, com a diferença, contudo, de que tal decisão dependerá da constatação de omissão e culpa dos agentes públicos envolvidos no processo licitatório (culpa in eligendo) e na fiscalização do contrato (culpa in vigilando).[2]
Assim, a pacificação da matéria pelo STF reforça as preocupações relacionadas à adoção de procedimentos tendentes a afastar a atuação culposa. O objetivo primordial da fiscalização dos contratos de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, no tocante à parcela de deveres e obrigações trabalhistas, deve ser o de demonstrar documentalmente que a Administração agiu de forma diligente, buscando evitar, com providências adequadas e suficientes, os danos sociais decorrentes da inadimplência do contratante privado.
A questão, contudo, não é simples. A linha que separa as providências autorizadas da ingerência vedada é tênue. A Instrução Normativa 02/08-SLTI/MPOG, de observância obrigatória para a Administração Pública Federal, mais precisamente para órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, contem determinações que, a rigor, configuram ingerência administrativa, mas que estariam, em tese, legitimadas pelo escopo único de evitar a responsabilização. Desse modo, não tendo como finalidade interferir na liberdade de autodeterminação e autogerenciamento da empresa, visariam apenas e tão somente aferir a regularidade das práticas trabalhistas que podem repercutir na esfera de responsabilidade da Administração.
Dúvida que surge é referente à obrigatoriedade ou não de atenção às normas da IN 02, diante de expressões utilizadas em seu texto e que, em princípio, indicam mera faculdade administrativa. É o que ocorre com o art. 19-A, segundo o qual "o edital poderá conter" as medidas preventivas arroladas. A interpretação mais adequada, até mesmo ante a ausência se solução diversa, é que a palavra "poderá" foi utilizada no sentido de autorizar as determinações, atribuindo-lhes licitude, sem prejuízo da sua observância obrigatória. Se efetiva e adequadamente implementadas durante a execução do contrato, tais providências servirão para o afastamento da culpa in vigilando e da condenação ao pagamento subsidiário dos haveres trabalhistas.
Dúvida que surge é referente à obrigatoriedade ou não de atenção às normas da IN 02, diante de expressões utilizadas em seu texto e que, em princípio, indicam mera faculdade administrativa. É o que ocorre com o art. 19-A, segundo o qual "o edital poderá conter" as medidas preventivas arroladas. A interpretação mais adequada, até mesmo ante a ausência se solução diversa, é que a palavra "poderá" foi utilizada no sentido de autorizar as determinações, atribuindo-lhes licitude, sem prejuízo da sua observância obrigatória. Se efetiva e adequadamente implementadas durante a execução do contrato, tais providências servirão para o afastamento da culpa in vigilando e da condenação ao pagamento subsidiário dos haveres trabalhistas.
[1] Os debates em sessão suscitaram a inaplicabilidade do §6º do art. 37 da Constituição da República, que em verdade disciplina a responsabilidade extracontratual do Estado. Também foi trazida à baila a afronta ao preceito da reserva de plenário, consubstanciado no Verbete Vinculante nº 10 do STF, já que o TST afastava a aplicabilidade da norma sem, contudo, declarar-lhe expressamente a inconstitucionalidade. O julgamento da ADC teve como conseqüência direta e imediata a procedência das Reclamações (RCL) ajuizadas por órgãos e entidades administrativas contra decisões condenatórias proferidas na instância trabalhista final. Também trará como corolário lógico a apreciação dos Recursos Extraordinários que forem impetrados contra decisões do TST em ações com tal objeto, configurando uma revisão de entendimento no âmbito do STF.
[2] A configuração da responsabilidade subjetiva do Estado em tais situações é duvidosa, pois a responsabilidade por omissão está diretamente relacionada ao dever de agir e, no caso dos contratos administrativos, há apenas o dever legal de fiscalizar a execução do objeto, não os meandros da relação trabalhista mantida entre a contratante privada e seus empregados.
Gabriela,
ResponderExcluirPenso que as medidas arroladas no art. 19-A da IN 03/09 destinadas a afastar a culpa in vigilando e a conseqüente responsabilização subsidiária de um Órgão Público Federal pelos encargos trabalhistas, embora importantíssimas, poderiam comprometer de certa forma um princípio correlato da Licitação, vale lembrar, o da competitividade.
Tal princípio, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, significa:
“(...) A Administração não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Em outras palavras, deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto entre os licitantes, para que a seleção se faça da melhor forma possível.(...)” (CARVALHO Fº. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª edição, revista, ampliada e atualizada, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007. P. 218)
Não se poder olvidar que o art. 19 da IN 02/09 já estabelece uma série de medidas. E com o advento do art. 19-A, surgiram outras tantas.
Como ficaria uma Microempresa recém criada, cujo microempresário carece de maior experiência na sua autodeterminação e autogerenciamento? Afinal, ninguém nasce sabendo...!
Todo empresário possui a plena consciência de que o risco do negócio é seu. Trata-se de uma interpretação que se extrai do art. 2º da CLT, sem prejuízo de outras legislações.
Afinal de contas, muitas coisas podem ocorrer na economia, principalmente as crises, como a que ocorreu recentemente nos EUA que se alastrou por todo o mundo, mas que felizmente, não atingiu o Brasil em grandes proporções.
Por óbvio, ao ler um edital com inúmeras exigências, um microempresário iniciante tenderá a desistir muito mais facilmente de participar do certame do que um grande e renomado empresário, ou mesmo um microempresário mais experiente, enfim...
Por outro lado, em caso de um Órgão Público Federal não adotar as suscitadas medidas em seus Editais, vez que - data maxima venia às interpretações contrárias – trata-se de uma faculdade, indaga-se: estaria este Órgão mais propenso a responder pelos encargos trabalhistas do que outro Órgão Público que adotar tais medidas em seus editais?
Em outras palavras, comprovar documentalmente que a Administração agiu de forma diligente durante a execução de um contrato implica, necessariamente, em adotar as medidas previstas no art. 19-A da IN 03/09?
Penso que por se tratar de uma faculdade da Administração, tudo fica muito solto e acaba por favorecer a possíveis injustiças, pois ou se insere nos editais as medidas arroladas no art. 19-A ou não. E essa dúvida “cruel”, a própria IN 03/09 não esclarece, salvo melhor entendimento...
Abraços,
Ricardo P. Silveira
Olá, Ricardo! Fico muito feliz em tê-lo por aqui!
ResponderExcluirBom, você vai lembrar desta frase e, também, de seu autor: "a licitação é um processo discriminatório por excelência". Quem pode atender aos requisitos, desde que licitamente estabelecidos, participa, quem não pode, é excluído. Não vejo como indevidamente restritivas as determinações da In 02 comentadas no post. Até porque, se assim fosse, não poderiam figurar no ordenamento jurídico nem como mera faculdade à Administração. Quanto às micro e pequenas empresas, existem benefícios específicos que lhe foram concedidos com respaldo constitucional, mas não significa que estarão isentas do cumprimento de determinadas regras do certame que estejam ao seu alcance prático e jurídico. A decisão de participar ou não será uma questão de oportunidade de negócio e conveniência em submeter-se às regras do edital. Quanto à obrigatoriedade de observar as determinações preventivas da IN 02, certamente se houver outra forma de prevenção igualmente eficiente, não estará, a Administração, agindo erroneamente ao optar por elas. Num primeiro momento, não vislumbro tais alternativas, por isso sou partidária da observância obrigatória. Por fim, ainda que houvesse afronta ao princípio da competição, opinião da qual não compartilhoo, entendo que o princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, informador do Regime Jurídico Administrativo, sob o aspecto que todos os danos ao erário devem ser evitados, deve prevalecer numa análise de ponderação.
Um grande abraço!
O prazer é todo meu, Gabriela!
ResponderExcluirQuero lhe cumprimentar pela iniciativa de criar este Blog, que muito contribuirá para as atividades que desempenhamos diariamente.
Então, ainda sob a ADC 16 do STF e após a leitura do seu comentário, como sempre, muito esclarecedor, gostaria apenas de acrescentar alguns pontos:
Quanto ao fato de não poder constar no ordenamento jurídico, dispositivos considerados inadmissíveis, sabemos que não se trata de algo absoluto.
Um exemplo disso é o disposto no art. 4º § 2º do Decreto 3931/01 que regulamento o Sistema de Registro de Preços.
Em suma, o referido dispositivo permite a prorrogação do prazo de vigência da Ata, nos termos do art. 57, §4º da Lei 8666/93, quando sabemos que tal dispositivo aplica-se apenas e tão somente aos Contratos Administrativos, conforme entendimentos doutrinários majoritários, dos quais destaco o de Marçal Justen Filho, abaixo colacionado:
“(...) O prazo de validade do registro é de um ano, tal como previsto no art. 15, §3º, III da Lei de Licitações. A determinação constante no art. 4º, §2º, do Regulamento é gritantemente ilegal. É evidente a impossibilidade de aplicar ao registro de preços a determinação específica e excepcional contida no art. 57, §4º, da Lei de Licitações. Essa disposição refere-se única e exclusivamente aos contratos de prestação de serviços contínuos. Não é extensível a qualquer outra manifestação contratual. Uma ata de registro de preços não retrata um “serviço continuado”. Quando muito, é uma relação jurídica continuada. A disposição examinada contraria frontalmente o texto expresso da Lei. (...) A renovação de ata de registro de preços, além do prazo original, configura infração ao texto expresso da Lei nº 8666, devendo ser reconhecida como inválida. (...)” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ªedição. São Paulo: Dialética, 2008, p. 193).
Prosseguindo, quanto ao aspecto operacional da conta vinculada, o item 1.4 do anexo VII da IN 03/09 determina que o órgão contratante deverá firmar um “acordo de cooperação” com uma instituição bancária oficial.
Pelo que me consta, tais medidas ainda não foram implementadas por todos os órgãos públicos federais, adstritos a IN 03/09, uma vez que não dependem apenas destes, mas principalmente, das instituições bancárias.
Nesse diapasão, a maioria desses órgãos ainda não puderam exigir, em seus editais, as regras previstas no anexo VII da IN 03/09, encontrando-se em permanente risco em caso de eventuais reclamatórias trabalhistas.
O que fazer nesse caso? Considerando-se que o órgão público interessado poderá elaborar outras medidas de prevenção em seus editais, mas que, não necessariamente, serão eficientes.
Abraços,
Ricardo.
Caro Ricardo! Vc me conhece e deve saber commo estou adorando essa nossa "conversa"! Vc está certo. Infelizmente, as normas "legais" nem sempre estão mesmo de acordo com a lei e com a Constituição Federal, o que gera discussões no campo na doutrina e deixa órgãos e entidades na dependência da avaliação da matéria pelo seu respecivo TC. É muita insegurança para quem tem em mãos interesses tão relevantes. Mas, no meu entender, as regras da IN não são, como já disse no post anterior, demasiadamente restritivas. Há muito TCU vinha recomendando a "tomada de providências" para evitar as consequências trabalhistas, sem externar quais seriam elas. Por conta e risco, a Administração vinha exigindo a documentação trabalhista prévia ao pagamento, o que parecia ser a única forma de evitar os danos. Mas, ainda assim, não era suficiente, pois não havendo norma autorizadora, a atuação administrativa gerava questionamentos e conflitos. A IN 02 legitimou essas exigências e foi além, trazendo outras que beiram o limite entre a licitude e a ingerência, mas que se mostram necessárias para evitar a lesão. É nesse ponto que parece prevalecer a supremacia do interesse público. Se tais rigores são necessários - e me parece que são, pois a mera fiscalização a distância não tem a mesma eficiência -, os contratados devem a eles se submeter. A ausência de providências para a implementação dos acordos de cooperação com instituições bancárias, a meu ver, constitui descumprimento às normas da IN 02, impossibilitando sua total eficácia. Configura desídia, e nessa linha virá, também, a responsabilização pessoal pelos danos trabalhistas que as omissões puderem gerar. Somente se essas dificuldades comprovadamente resultarem de dificuldades nas tratativas com as instituições referidas, as responsabilidades poderão ser afastadas. Infelizmente, não resolve o problema, mas parece que, por ora, é o tortuoso caminho a seguir. Contudo, se diante desse quadro de impossibilidade de implementar a regra da conta vinculada e de eventuais outras dificuldades na aplicação exata dos termos da IN, a Administração encontrar meios para suprir tais deficiências e trazer alguma blindagem à contratação em face das questões trabalhistas, o resultado almejado pela IN terá sido alcançado, ainda que por outros meios, afastando qualquer alegação de ilegalidade.
ResponderExcluirAbraços!
Gabriela,
ResponderExcluirMudando um pouco o foco da discussão, mas ainda sobre a ADC 16 STF, gostaria de ouvir a sua opinião acerca da constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei 8666/93, considerando-se o disposto na Súmula 331, inciso III do TST.
O suscitado inciso assim estabelece:
TST Enunciado nº 331 (...). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (...)
Sabemos que a preocupação estampada no aludido inciso se justifica em razão do princípio trabalhista da “Primazia da Realidade Fática”, que, nas palavras do trabalhista Sérgio Pinto Martins significa:
No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os documentos. (...)São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 26ª edição, São Paulo: Atlas, 2010, p. 71)
Pois bem, na prática, a possibilidade de ordens diretas entre o fiscal ou o gestor do contrato aos funcionários da Contratada é muito acentuada, seja em razão da má interlocução entre fiscal e preposto da empresa, seja em razão de um edital pouco claro acerca das atribuições de cada um, seja em razão da urgência em se realizar determinado serviço etc.
Já sabemos que a realidade fática prepondera em relação à documentação. Em outras palavras, ainda que esteja claro documentalmente “quem é quem”, ou seja, qual o papel de cada um em um contrato administrativo, se ficar demonstrado, ao menos, o requisito da “Subordinação Direta” de um funcionário da Contratada a Contratante, esta acaba por violar o disposto no inciso III da Súmula.
Mas agora fica a minha dúvida: a ADC 16 do STF referiu-se, apenas, ao disposto no inciso IV da Súmula ou a todos os incisos, inclusive o III?
Muito embora, ao que parece, tenha sido apenas ao inciso IV da Súmula, não se pode ignorar os demais incisos, razão pela qual se vislumbra que a tão sonhada constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei 8666/93, declarada pelo STF, ainda permanece mitigada, o que, portanto deixa de ser um sonho e continua a ser um pesadelo para a Administração, salvo melhor entendimento...
Abraços.
Ricardo
Ricardo, veja que a declaração de constitucionalidade refere-se ao §1º do art. 71 da Lei 8.666 e não ao Enunciado 331 do TST, muito embora a ADC tenha sido proposta em razão de sua aplicação em situações decorrentes de contratos celebrados pela Administração Pública. Assim, não vislumbro diferenças de efeitos sobre os incisos do Enunciado. Ainda, entendo que os incisos III e IV se complementam, de modo que a subordinação e a pessoalidade, objetos do inc. III, mesmo que não acarretem vínculo de emprego junto ao tomador público, são elementos fundamentais à avaliação da relação existente entre a Administração e os prestadores do serviço e, consequentemente, à conclusão acerca da responsabilização prevista no inc. IV.
ResponderExcluirA discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo foi rasa na sessão de julgamento da ADC 16. A mim pareceu, com todo o respeito, que o Ministro Relator não compreendia o motivo da ADC, pois não haveria, para ele, sequer aparência de inconstitucionalidade. Isso levou a Ministra Carmen Lúcia a lembrar o contexto em que ela foii proposta, ressaltando a questão dos efeitos das decisões trabalhistas sobre os contratos públicos e a praxe de “bater carimbo” com o Enunciado. Infelizmente, os aspectos que gostaríamos de ver debatidos pela Corte Suprema não foram abordados. Assim, os motivos da decisão e que eventualmente poderiam ressuscitar a discussão entre nós são obscuros.
Pessoalmente, não tenho dúvida sobre a constitucionalidade do citado dispositivo legal. Seu texto não conflita com o princípio da responsabilidade objetiva do Estado. A responsabilidade em questão não é extracontratual, mas decorrente de contrato celebrado pela Administração para atender a interesse público secundário. A culpa é, portanto, civil. Essa tese não é minha, devo alertar (vide MAGNO, Alexandre. A responsabilidade da Administração e o Enunciado 331 do TST, publicado em http://www.alexandremagno.com/novo/responsabilidade-da-administração-e-o-enunciado... Acessado em 14/10/2008).
Mas, a questão realmente não é simples. Ainda que se fale em responsabilidade objetiva, ela se aplicaria apenas a atos administrativos comissivos, segundo a maioria da doutrina, capitaneada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Contudo, uma parcela minoritária, mas qualificada, defende sua aplicação a atos omissivos, já que direitos e interesses igualmente relevantes podem sofrer prejuízos pela inação do agente. A condição, segundo defendem, é que a omissão seja a causa comprovada do dano. Por outro lado, a responsabilidade por omissão apenas existe em face de um dever não cumprido. Muito embora imponha o dever de acompanhar e fiscalizar os contratos, a Lei 8.666 não estabelece um modelo de agir, nem prazos ou consequências da inação, o que ampararia tese no sentido de que a ausência de descrição específica da conduta obrigatória impediria a caracterização (genérica) do non facere. Perceba que esse detalhe faz toda a diferença na apuração da culpa do agente – mas, isso já nos remete a outra discussão. Por ora, seja bem vinda a decisão pacificadora do STF!
Gabriela,
ResponderExcluirCumprimento a você e a “Negócios Públicos” pelo 6º Congresso Brasileiro de Pregoeiros.
Segundo os meus colegas que participaram, foi um momento muito especial e de grandes avanços...
Espero ter a oportunidade de participar do 7º no próximo ano...
Quanto ao último post quero apenas esclarecer que estava me referindo a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei 8666/93. Talvez a minha redação não tenha sido tão clara, dando a entender que estaria me referindo a constitucionalidade do Enunciado.
Ocorre que isso não atrapalhou em nada, pois suas explicações muito me esclareceram. Obrigado.
Ricardo.
Ricardo, obrigada pelos cumprimentos, mas o mérito do evento é todo deles! Fui uma mera participante e expectadora.
ResponderExcluirQuanto à questão da inconstitucionalidade, imaginei que fosse isso, mas segui a linha do que vc escreveu pra poder te atender de forma precisa... Prática de consultoria, como vc sabe!
Abraços!