O Tribunal de Contas da União, no Acórdão 1028/2010 - Plenário (que foi sucedido por diversos outros no mesmo sentido), entendeu que empresa que ultrapassa o limite legal para enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte e participa de licitação beneficiando-se do tratamento diferenciado garantido pela LC 123/06 comete fraude ao certame e deve ser sancionada com declaração de inidoneidade. O requerimento para o desenquadramento deve ser realizado pelo empresário perante a Junta Comercial, após constatar a superação do limite legal, não cabendo falar em comunicação do desenquadramento pela própria Junta Comercial ou pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O TCU ainda frisa que, "cessadas as condições que permitiam o enquadramento como ME ou EPP, a empresa deverá fazer a 'Declaração de Desenquadramento'."
Mas, a questão é mais complexa do que parece, especialmente sob o ponto de vista do empresário. É fundamental compreender que desenquadramento da condição de microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) é diferente de desenquadramento do SIMPLES. A começar pelo fato de que o primeiro ocorre perante a Junta Comercial, mediante declaração do próprio empresário similar à declaração de enquadramento, enquanto que o segundo ocorre perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante requerimento de desenquadramento.
A dificuldade continua na medida em que, verificando as regras da LC 123, observa-se ser a mesma silente sobre o desenquadramento da condição de ME e EPP. Trata do desenquadramento do SIMPLES, estabelecendo prazo até o primeiro dia útil do mês seguinte ao da ocorrência do fato que gerou o desenquadramento. A Instrução Normativa 103 do DNRC, esta sim, regulando o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento, estabelece apenas que cabe ao empresário requerê-lo. Nesse contexto, sobressaem algumas dúvidas cruciais: a partir de quando o desenquadramento deve ser solicitado? A partir do fato que ensejou o desenquadramento ou a partir do término do ano-calendário?
Segundo as definições contidas na LC 123, é a receita bruta auferida em cada ano-calendário que possibilitará ou não essa categorização. Assim, o momento oportuno e legalmente determinado para verificar uma possível superação dos limites e, se for o caso, requerer o desenquadramento, é "após o término do ano-calendário". Pressupõe-se, logicamente, que isso deva acontecer o quanto antes... Mas ainda assim, a norma permanece aberta, o que, para o setor privado, significa percorrer as incertezas do desejado bom senso.
É correto aguardar o balanço para requerer o desenquadramento? Ou o fechamento das contas anuais não é uma condicionante? Se o balanço for finalizado em fevereiro, é possível participar de licitações em janeiro, na condição de ME ou EPP e usufruindo dos benefícios legais?
Parece lógico que o balanço, “demonstração contábil destinada a evidenciar, quantitativa e qualitativamente, numa determinada data, a posição patrimonial e financeira da Entidade” e que é obrigatoriamente elaborado ao final do ano-calendário mesmo para aquelas que adotem a escrituração simplificada, seja um elemento fundamental para a conclusão certeira acerca da necessidade de requerer o desenquadramento. Contudo, existem situações em que a mudança de condição da empresa é tamanha que a movimentação financeira e bancária é suficiente para denunciar ao empresário a modificação da condição. Ainda nesse caso, não creio que seja correto exigir que a empresa requeira, antes do término do ano-calendário e do fechamento do balanço, seu desenquadramento. Contudo, a participação em licitações usufruindo da condição de ME ou EPP garantidas pela LC 123 pode, a depender do caso, ser vista como fraude e má fé e ensejar aplicação da pena de inidoneidade.
Mas, a questão é mais complexa do que parece, especialmente sob o ponto de vista do empresário. É fundamental compreender que desenquadramento da condição de microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) é diferente de desenquadramento do SIMPLES. A começar pelo fato de que o primeiro ocorre perante a Junta Comercial, mediante declaração do próprio empresário similar à declaração de enquadramento, enquanto que o segundo ocorre perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante requerimento de desenquadramento.
A dificuldade continua na medida em que, verificando as regras da LC 123, observa-se ser a mesma silente sobre o desenquadramento da condição de ME e EPP. Trata do desenquadramento do SIMPLES, estabelecendo prazo até o primeiro dia útil do mês seguinte ao da ocorrência do fato que gerou o desenquadramento. A Instrução Normativa 103 do DNRC, esta sim, regulando o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento, estabelece apenas que cabe ao empresário requerê-lo. Nesse contexto, sobressaem algumas dúvidas cruciais: a partir de quando o desenquadramento deve ser solicitado? A partir do fato que ensejou o desenquadramento ou a partir do término do ano-calendário?
Segundo as definições contidas na LC 123, é a receita bruta auferida em cada ano-calendário que possibilitará ou não essa categorização. Assim, o momento oportuno e legalmente determinado para verificar uma possível superação dos limites e, se for o caso, requerer o desenquadramento, é "após o término do ano-calendário". Pressupõe-se, logicamente, que isso deva acontecer o quanto antes... Mas ainda assim, a norma permanece aberta, o que, para o setor privado, significa percorrer as incertezas do desejado bom senso.
É correto aguardar o balanço para requerer o desenquadramento? Ou o fechamento das contas anuais não é uma condicionante? Se o balanço for finalizado em fevereiro, é possível participar de licitações em janeiro, na condição de ME ou EPP e usufruindo dos benefícios legais?
Parece lógico que o balanço, “demonstração contábil destinada a evidenciar, quantitativa e qualitativamente, numa determinada data, a posição patrimonial e financeira da Entidade” e que é obrigatoriamente elaborado ao final do ano-calendário mesmo para aquelas que adotem a escrituração simplificada, seja um elemento fundamental para a conclusão certeira acerca da necessidade de requerer o desenquadramento. Contudo, existem situações em que a mudança de condição da empresa é tamanha que a movimentação financeira e bancária é suficiente para denunciar ao empresário a modificação da condição. Ainda nesse caso, não creio que seja correto exigir que a empresa requeira, antes do término do ano-calendário e do fechamento do balanço, seu desenquadramento. Contudo, a participação em licitações usufruindo da condição de ME ou EPP garantidas pela LC 123 pode, a depender do caso, ser vista como fraude e má fé e ensejar aplicação da pena de inidoneidade.
Assim, na linha do que ocorreu na situação analisada pelo TCU no julgado inicialmente referido, há que se apurar concretamente se a empresa agiu de má fé, valendo-se do título de ME e EPP para obter vantagem ilícita.
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