terça-feira, 31 de maio de 2011

Microempresa e empresa de pequeno porte - Fase de lances - Desistência

Tenho sido indagada sobre a legalidade do procedimento que confere a uma empresa de médio e grande porte a possibilidade de realizar novo lance, após a desistência da microempresa ou empresa de pequeno porte em ofertar o seu. Isso porque, nesses termos, seria possível a "fuga" ao limite imposto pela LC 123 de 5% de diferença entre a proposta da empresa de médio ou grande porte melhor classificada e a proposta da microempresa ou empresa de pequeno porte, o qual permitiria a aplicação do empate ficto e a oferta de um novo lance, possivelmente vencedor, por esta última.

O Decreto 3.555/00, que traz o regulamento do pregão presencial para a União, estabelece que "a desistência em apresentar lance verbal, quando convocado pelo pregoeiro, implicará a exclusão do licitante da etapa de lances verbais e na manutenção do último preço apresentado pelo licitante, para efeito de ordenação das propostas" (art. 11, inc. X). Assim, os lances verbais serão apresentados de forma sucessiva e sequencial, sendo que a desistência em apresentar lances exclui o licitante da etapa de lances, não do pregão, mantendo-se, para todos os fins, o último lance dado. O tema não encontra controvérsias na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais de Contas.

Desse modo, parece cristalino que, iniciada a fase de lances, o direito de formular lances não está sujeito a limitações  decorrentes das ações de outros licitantes, em especial a desistência de participar da fase verbal.

Tal conclusão conduz à resposta da proposição inicialmente formulada: não há ilegalidade no ato do pregoeiro que possibilita a uma empresa de médio ou grande porte formular novo lance, mesmo após a desistência da microempresa ou empresa de pequeno porte em ofertar o seu. A alegação de que a empresa de médio ou grande porte poderá se distanciar do percentual que produziria o empate ficto, resultando em manipulação do resultado, não procede. Em verdade, manipulação haveria por parte da microempresa ou empresa de pequeno porte ao desistir de oferecer lance mesmo em condições de reduzir o seu preço, o que ocorreria com a aplicação do benefício conferido pela LC 123.

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