"A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de empresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao certame.
Agravos foram interpostos conjuntamente Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Departamento Nacional - (Senai/DN) e pelo Serviço Social da Indústria - (Sesi/DN), contra despacho suspensivo da Concorrência nº 4/2011, que teve por objeto a contratação de serviços especializados de assessoria de imprensa, análise de noticiário e monitoramento e planejamento de ações em redes sociais, de modo a promover ações e projetos de ambas as entidades agravantes. Por ocasião da providência cautelar, o certame houvera sido suspenso por conta de representação formulada em face de cláusula editalícia que vedava a participação simultânea de empresas com sócios comuns, o que, potencialmente, para o relator, poderia alijar potenciais interessados do certame, além de não possuir amparo na Lei nº 8.666/1993, nos regulamentos próprios das entidades ou na jurisprudência do TCU.
No voto, o relator apontou o entendimento mantido pelo Tribunal ao proferir o Acórdão nº 297/2009-Plenário, no qual se considerou irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas ocorresse em uma das seguintes situações: licitação sob a modalidade convite, contratação por dispensa de licitação, existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo e contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Nenhuma dessas situações, ainda para o relator, configurara-se na espécie, por se tratar de licitação sob a modalidade concorrência. De sua parte, para fundamentar o pleito de reconsideração do despacho ou de concessão de efeito suspensivo àquela deliberação monocrática, o Sesi/DN e o Senai/DN alegaram, dentre outros fatores, que a regra em questão fora sugerida pela Controladoria Geral da União – (CGU), para evitar conluios em licitações do Sistema “S”. Para o relator, a proposta formulada pelo órgão de controle interno coincidiria com decisão anterior do Tribunal, no qual se recomendou o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que orientasse todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF o quadro societário e o endereço dos licitantes, com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderia indicar a ocorrência de fraudes contra o certame. Destacou, ainda, julgado mais recente do Tribunal, no qual se consignou que, para minimizar a possibilidade da ocorrência de conluios entre licitantes, seria recomendável que os pregoeiros e os demais servidores responsáveis pela condução de procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a estarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas, envolvendo essas empresas. Assim, as recomendações tanto da CGU, quanto do Tribunal, teriam por intuito mitigar riscos de conluio, mediante identificação das empresas que possuíssem componentes societários comuns, o que deveria ser analisado junto com outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, pudessem ser considerados como indícios de fraude à licitação.
Destarte, para o relator, “as situações expostas, portanto, são bem diversas da que se verifica nos presentes autos, em que se fez uma vedação a priori, ao arrepio da legislação aplicável, impedindo, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, ferindo, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do sistema ‘S’”. Por conseguinte, votou o relator pelo não provimento dos agravos intentados, bem como pela manutenção da suspensão cautelar da Concorrência nº 4/2011, com o retorno do feito à unidade técnica, para prosseguimento das instrução processual, no que foi acompanhado pelo Plenário.
Precedentes citados: Acórdãos nos 2136/2006, 1ª Câmara e 1793/2011, do Plenário. Acórdão n.º 2341/2011-Plenário, TC-019.123/2011-6, rel. Min. Augusto Nardes, 31.08.2011."
Fonte: Informativo TCU de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 78
Fonte: Informativo TCU de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 78
Em tese, concordo com o TCU ao manter o posicionamento de que, a identidade de sócios de pessoas juridicas que se propoem a participar de licitação, não pode ser motivo para vedar e obstar a sua participação do certame, sob a justificativa de ausencia de previsao legal, até porque a boa-fé é presumida, devendo a fraude ser robustamente comprovada.
ResponderExcluirNo entanto, como conhecemos nosso jeitinho brasileiro, tudo se procura dar um jeito para ganhar um bom dinheiro, principalmente quando a prestação é para o poder público em geral, camuflando uma possivel fraude entre uma empresa e outra com identidade de sócios. Ate porque se uma não ganha a outro ganha.
Isto me causa grande preocupação.
Prezado, agradeço seu comentário!
ResponderExcluirNa minha opinião, estamos diante de um problema sem solução, infelizmente. E a questão não é nem a postura do TCU ou a ausência de normas disciplinando o tema, mas o fato de que, para esses casos, sempre haverá um jeito de burlar a lei. Ainda que o TCU seguisse uma linha mais rigorosa, de aceitar a exclusão de empresas com sócios em comum, nada obstaria que os mal intencionados alterassem seu quadro societário, e assim as discussões tomariam novamente o caminho da presunção da boa-fé. Um outro problema similar relaciona-se à fuga dos efeitos de sanção aplicada por descumprimento de contrato ou fraude, mediante a criação de novas empresas. Atualmente, é juridicamente aceita a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica pela autoridade administrativa, de modo que, verificada a existência de sócio controlador em comum e mesmo objeto social, a empresa que não foi sancionada também sofrerá os efeitos da sanção aplicada (suspensão, declaração de inidoneidade ou impedimento). Contudo, basta que os sócios sejam outros, a mãe, o pai, o tio, o cunhado ou mesmo algum funcionárioo que, laranja, nem saiba dessa sua condição. Enfim, novamente estamos diante da cultura vergonhosa do jeitinho e da desonestidade.
Apesar disso, penso que já passou da hora do TCU e outros órgãos de controle adotarem posição de proteção cautelar ao interesse público, entendendo possível a vedação à participação de empresas com sócios em comum, controladores ou não, ou com algum vínculo de parentesco ou afinidade entre si, dificultando um pouco mais essas manobras ilegais. Parece-me que há argumentos suficientes para isso, jurídicos ou não.