Prezados amigos, o texto que segue é referente à palestra que ministrei no dia 26 de setembro passado, no II Congresso Brasileiro sobre Licitações e Contratos realizado em Curitiba. Traz algumas reflexões que gostaria de compartilhar com vocês, sem a pretensão de esgotar a discussão sobre o tema.
"Boa tarde a todos! Eu gostaria de, primeiramente, agradecer ao Prof. Edgar Guimarães e ao Institui Ideha pela oportunidade de estar aqui conversando com vocês; para mim é sempre uma grande alegria poder falar sobre licitações e contratos, ainda mais para um público tão especial como esse que aqui está. Também não posso deixar de manifestar a minha satisfação em participar especificamente deste painel, ao lado do Prof. Marçal Neto, e tratando de um tema que ainda é considerado bastante intrigante em razão das pouquíssimas normas gerais que o regulam, relacionadas no art. 15 da Lei 8.666. Não temos muito tempo, então, passemos ao tema que me foi especificamente designado, qual seja, os “Aspectos Polêmicos dos Contratos decorrentes do SRP”.
Eu fiquei bastante em dúvida sobre como proceder nesses rápidos 45 minutos de que disponho. Basicamente, tinha 2 opções: aprofundar um único aspecto polêmico ou abordar rapidamente aqueles que eu entendo que sejam os principais. Como sou uma pessoa “do contra”, resolvi tentar atingir aos dois objetivos, vamos ver se consigo. A minha estratégia será a seguinte: vou aprofundar um aspecto que, na minha opinião, é fundamental para a boa utilização do SRP e de seus contratos e, ao final, enfrentarei rapidamente alguns outros, deixando que as dúvidas sejam saneadas no momento das perguntas de vocês.
Segundo o Decreto federal 3.931/2001, as contratações celebradas em decorrência do SRP necessitam ser formalizadas por um termo de contrato ou instrumento hábil, nos moldes preconizados pelo art. 62 da Lei 8.666. Então, ata de SRP não é contrato, é o que nos diz o ordenamento jurídico vigente. Segundo o referido Decreto, a ata é um 'documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas'.
Não sendo contrato, contudo, não significa que não acarreta, para ambas as partes, obrigações a serem cumpridas, sob pena de consequências: para o particular, a aplicação de sanções; para a Administração – e aqui reside a questão polêmica a ser abordada – o dever de indenizar prejuízos resultantes de uma atuação inadequada da Administração Pública.
A questão é extremamente delicada porque o SRP é uma ferramenta a serviço da Administração Pública cuja principal característica é permitir, exatamente, imprecisões inexistentes e inadmissíveis nas licitações comuns. Isso leva, invariavelmente, a duas conclusões equivocadas:
a) que gera obrigações apenas ao particular signatário da ata;
b) que, qualquer que seja o caso, não lhe caberá arguir a ocorrência de lesões patrimoniais decorrentes do uso da ata, pois as variações de quantidades eram de seu prévio conhecimento.
A doutrina majoritária define a ata como sendo promessa de contratação que vincula o particular. É importante que isso fique bem claro, pois o objetivo dessa abordagem é conduzir a uma reflexão sobre o tema que se distancia, em grande medida, daquela regra contida no Decreto 3.931/02.
Com a devida vênia e já pedindo desculpas pela ousadia, penso que a ata também traz obrigações para a Administração, conclusão essa que traz consequências diretas para a sistemática das futuras contratações. E não estou me referindo ao dever de contratação compulsória (salvo melhor preço no mercado), do particular detentor do preço registrado, no caso de decidir-se pela contratação. Mas, então, em que medida a ata obrigaria a Administração? O que pode ser exigido da Administração, já que uma das principais características do SRP é a de que a Administração “contrata se quiser”, cabendo ao particular manter o seu preço durante o prazo de vigência da ata?
É preciso ter cuidado nesse ponto. A impossibilidade de previsão exata de quantidades de bens ou serviços a serem contratados é, realmente, uma característica ínsita ao SRP. O objetivo de se ter um particular disponível para contratação com preço pré definido é, realmente, possibilitar contratações que atendam demandas ainda não completamente concretizadas no momento da licitação, nos casos em que os objetos não possam ser precisamente estimados e licitados da forma convencional. Mas, há um aspecto que deve ser fundamentalmente frisado: a demanda pelo objeto existe já no momento da implantação, apenas será definida qualitativa e quantitativamente em momento posterior, quando será formalizada a contratação. P. ex., eu sei que há necessidade de combustível para abastecer a frota de veículos, mas não sei exatamente quanto será utilizado de gasolina e óleo diesel. Então, posso realizar um SRP para atender as demandas concretas que surgirem. Mas eu sei que preciso de combustível e também consigo identificar quantidades aproximadas, considerando o consumo anterior. Vejam que, mesmo criando uma hipótese bastante inverossímil, é possível identificar a existência da demanda: se a Administração pretendesse contratar o combustível sem, ainda, possuir frota de veículos a ser abastecida, a qual será em breve adquirida, ainda assim teremos a demanda. Já se não houver previsão de aquisição de veículos, não haverá demanda, não se justificará a licitação.
Portanto, a diferença existente entre o momento de implantação do SRP e o de formalização da contratação é a de que, naquele, a demanda existe, mas é imprecisa, porque dependente de eventos futuros, certos ou incertos; neste, o evento já se operou e exige o atendimento concreto do interesse público.
Tudo isso pra dizer que, se a Administração não está autorizada a realizar licitação para SRP sem que haja uma demanda, ainda que imprecisa, haverá, necessariamente, contratações decorrentes do SRP, salvo a superveniência de fatos que modifiquem o status quo. Em outras palavras, não poderá haver SRP do qual não decorra nenhum contrato. E essa é a primeira reflexão que gostaria de colocar para vocês. Apenas em situações excepcionalíssimas a Administração estaria autorizada a movimentar o seu aparato sem que houvesse comprovada demanda em relação ao objeto. Mera aplicação do princípio da razoabilidade. Aliás, é esse o fundamento pelo qual se afirma, a despeito da posição contrária de eminentes doutrinadores, que também para a licitação visando o SRP é necessária previsão orçamentária da despesa.
E nesse ponto se insere o dever de planejar, tão enfatizado no Acórdão do TCU 1233/2012-Plenário: planejar o SRP, planejar a adesão. E então começamos a ingressar na delimitação do caráter obrigacional da ata para a Administração Pública.
É importante deixar claro que o dever de planejar é corolário do Princípio Constitucional da Eficiência, do dever de eficiência da Administração Pública. Então, ausente o planejamento, descumprido estará o referido princípio, franqueando-se, consequentemente, a análise da atuação administrativa sob o enfoque da improbidade e dos prejuízos eventuais que esse ato causar ao interesse público.
Não pode, a Administração Pública, realizar licitação, ainda que para SRP, sem um prévio e adequado planejamento, sem que o edital e a ata reflitam razoavelmente suas necessidades. E, salvo em casos absolutamente excepcionais – como, p. ex., a contratação de serviços de manutenção corretiva de veículos com reposição de peças -, é possível, sim, planejar as situações que autorizam a implantação do SRP, seja por meio do consumo anterior, controlando-se os resultados de contratos já celebrados, seja por meio de planejamento estratégico integrado, com vistas ao atendimento de demandas necessárias ao alcance das metas da instituição. Impossibilidade de estabelecer quantidades fixas de contratação, porque dependente do implemento de condições futuras, não se confunde com impossibilidade de planejar a contratação pública.
Ademais, desde 2001, com a superveniência do Decreto federal 3.931, o SRP não é utilizado apenas para situações que envolvam essas imprevisibilidades, como se imaginava, originalmente. O art. 2º do referido diploma, que serve de referencial para vários decretos estaduais e municipais, estabelece a possibilidade de usar o SRP quando:
a) pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
b) for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;
c) for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e
d) pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Voltando ao exemplo do combustível, chega a ser imoral afirmarmos a impossibilidade de previsão de quantidades para fundamentar a realização de um SRP. Se assim fosse, a aquisição de todo e qualquer bem a ser consumido pela Administração Pública seria implanejável, porque dependeria das características do consumo futuro. Por outro lado, é perfeitamente admissível a contratação desse objeto via SRP, para propiciar uma aquisição mais consentânea com a realidade do consumo. Está muito claro, portanto, que o SRP não se presta a sanear a falta de planejamento ou o planejamento deficiente.
Retomando, então, a linha de raciocínio que estou traçando para afirmar que a ata traz obrigações também para a Administração dona do SRP, não podemos encarar tal documento apenas como uma promessa de fornecimento irrevogável feita pelo contratado. Se a Administração implantou um SRP é porque, a rigor, havia demanda e, portanto, alguma contratação deverá celebrar com o signatário, salvo fatos supervenientes que alterem o interesse público original. Assim, também a afirmativa de que a ata de SRP pode não gerar contratações não me parece correta. E essa é a segunda reflexão que proponho.
O SRP precisa gerar, sim, a contratação das quantidades que já são identificadas como necessárias a ponto de motivar a realização da licitação. Assim como a licitação tradicional hoje não pode mais ser vista como mera geradora de expectativa de direito à contratação, totalmente desvinculada do dever da Administração de atuar motivadamente – ou seja, se licitou, é porque precisa e deverá, salvo fato superveniente que altere o status quo, realizar a contratação dentro de prazo razoável – a licitação para registrar o preço também necessita de uma demanda a ser suprida dentro de um prazo razoável. Assim, assinada a ata, a primeira contratação deverá ocorrer dentro de prazo razoável.
Indo além, a Ata do SRP deveria, salvo naquelas situações aventadas de total imprevisibilidade, indicar as quantidades a serem imediatamente contratadas (quantidades mínimas), pendendo, o restante, do implemento de condição futura relacionada à demanda. Não há que se falar, portanto, em total discricionariedade administrativa em realizar as contratações, sob pena de retirar completamente a seriedade do procedimento e desmerecer essa ferramenta tão útil ao interesse público, reduzindo sua eficiência.
É interessante notar que a ata do SRP é criação do Decreto federal. O SRP poderia ser, simplesmente, um cadastro de preços, sem ata ou similar, pressupondo-se que os preços cadastrados seriam válidos pelo período de um ano, podendo, o particular, negar-se a fornecer diante de comprovados fatos supervenientes e imprevisíveis que trouxessem desequilíbrio à equação econômico-financeira existente no momento da elaboração proposta. Mas, o Decreto federal e outros que seguem a mesma linha optaram por formalizar o compromisso de fornecimento por um documento específico, criando, a meu ver, uma figura jurídica mais afinada com um início de contratação do que com uma promessa de fornecimento. Se a ata não é um contrato, porque não apresenta todos os requisitos formais e materiais para tanto, também não é, a meu ver, apenas um ato obrigacional unilateral, pois que o próprio Decreto 3.931 define a ata como um documento bilateral que vincula e obriga, caracterizando compromisso para a futura contratação – e não para “futuro fornecimento” – para os fornecedores e órgãos participantes, conforme as condições a serem praticadas, devidamente registradas. É o que se extrai do art. 1º, parágrafo único, inc. II do referido diploma. Assim, parece-me que o contrato decorrente de um SRP inicia-se com a assinatura da ata e se aperfeiçoa com a formalização do ajuste pelas vias tradicionais – o termo de contrato ou instrumento equivalente, nos termos do art. 62 da Lei 8.666.
A assinatura da ata traz para o procedimento uma formalidade que não pode ser desprezada pelo Direito. Claramente, sinaliza a vontade de contratar por ambas as partes, apenas dependendo da definição oportuna de quantidades. O elemento volitivo característico do contrato – a vontade livre de vincular-se - já está presente. Para a Administração, na linha do que falamos desde o início, existe a demanda, existe a obrigatoriedade de contratar uma quantidade imediata para justificar a licitação realizada e atender ao dever de planejar e, por fim, existe a necessidade de contratações futuras apenas pendentes da concretização do interesse público. Desse modo, havendo essa explícita e manifesta vontade de contratar por parte da Administração e do signatário da ata e sendo inadmissível, ao particular furtar-se a fornecer, assim como à Administração, como se disse, simplesmente não contratar, salvo em decorrência de fato superveniente, a ata é, em verdade, o início material da contratação que se aperfeiçoará com a celebração formal do ajuste e consequente cumprimento das obrigações.
Daí que surgirá, sem qualquer sombra de dúvida, o dever de indenizar sempre que a forma de utilização da ata pela Administração Pública acarretar algum prejuízo ao particular detentor do preço registrado, como, por exemplo, sempre que adquirir quantidade muito inferior à prevista no edital e isso acarretar, comprovadamente, prejuízo à economia de escala considerada pelo particular quando da formulação de sua proposta. Está-se falando de situações em que a Administração distancia-se das quantidades estimadas destas para menos, desproporcionalmente e sem justo motivo. São situações distintas daquelas variações esperadas, decorrentes, estas sim, dos aspectos efetivamente imprevisíveis e implanejáveis do objeto. Ora, como imaginar uma parceria entre a Administração Pública e o setor privado se não há um respeito, pela própria Administração Pública, pelas expectativas que seus atos – que deveriam ser planejados - geram nos particulares interessados em fornecer? Como imaginar ser aceitável que, com fundamento no interesse público, a Administração registre preços para 20.000 unidades e, ao final, tenha adquirido apenas 2.000? O resultado claro de atuações como essa, em curto prazo, será a perda do interesse de bons fornecedores pelo sistema de registro de preços e a obtenção de aventureiros que não detém condições de sustentar sua oferta.
Mesmo que não se considere a ata como um início de contratação, mas um ato pré contratual ou um contrato normativo, para citar Joel de Menezes Niebuhr e Marçal Justen Filho, respectivamente, não há como ignorar, para fins de identificar a existência do dever de indenizar, os princípios da Boa Fé, da Equidade e da Transparência, que são trazidos da Teoria Geral dos Contratos para os Contratos Administrativos e que são perfeitamente aplicáveis às contratações decorrentes do SRP. Qualquer que seja o entendimento, a meu ver, não cabe à Administração proceder de tal modo suas contratações decorrentes de SRP a ponto de gerar prejuízo ao particular, a despeito das previsões iniciais constantes da Ata. A alegação de imprecisão inerente ao SRP – “você já sabia que as quantidades poderiam variar” - não servirá de argumento para a Administração, considerando o dever de planejar e a necessária observância do Princípio Constitucional da Eficiência. Do lado do particular, estarão os aludidos princípios da Boa-Fé Objetiva, da Equidade e da Transparência, que lhe possibilitarão o pleito da indenização em caso de prejuízos comprovados. Ou seja, do modo como o SRP está delineado atualmente por meio do Decreto 3.931 e outros similares, penso ser perfeitamente cabível o pleito de indenizações de prejuízos gerados pela atuação implanejada da Administração Pública.
Este é, meus caros, na minha opinião, o grande tema da atualidade em se tratando de contratos decorrentes de SRP, uma discussão fundamental para preservar o respeito a esse instrumento. Quero destacar que essa é apenas uma reflexão que compartilho com vocês com o objetivo de frisar a importância de uma atuação administrativa planejada.
Ademais disso, alguns outros aspectos podem ser apontados como polêmicos, mas todos podem ser aprofundados com leituras complementares, porque já exaustivamente debatidos pela doutrina especializada. Fica, portanto, como lição de casa pra vocês. São eles:
a) Como aplicar o art. 62 da Lei 8.666 no caso dos contratos decorrentes de SRP, visando a formalização dos ajustes sucessivos?
Com base no valor da demanda concreta, não no valor total do SRP, utilizaremos o termo de contrato (valor de concorrência e tomada de preços) ou os instrumentos considerados hábeis (nota de empenho, carta contrato, ordem de fornecimento ou similares – valor de convite ou menor); se houver obrigação futura, será obrigatório o termo de contrato.
b) É possível realizar aditivos de acréscimo de quantidade à ata ou ao contrato decorrente de SRP?
A rigor, não é cabível o aditamento em nenhum dos casos. O sistema de registro de preços, durante sua vigência, permite que essa demanda superveniente seja suprida com nova contratação. O problema talvez possa surgir diante de um SRP utilizado por várias Administrações Públicas, hipótese prevista pelo Decreto 3.931, cada qual com suas quantidades estimadas. Nesse caso, poderia acontecer de o uso de mais 25% por uma das Administrações participantes vir a prejudicar as demais. Desse modo, como a matéria não está taxativamente disciplinada pela Lei 8.666, uma boa motivação, demonstrando as razões de agir e eventuais prejuízos decorrentes de uma atuação diferente, seria suficiente para atribuir licitude à decisão administrativa de acrescer o contrato nos moldes do art. 65, §1º da Lei 8.666.
c) Os contratos decorrentes de SRP podem ser prorrogados, estendendo-se até 60 meses quando se tratarem de serviços contínuos? A prorrogação poderá ocorrer mesmo a ata não mais estando vigente?
Eu sou uma crítica fervorosa da utilização do SRP para contratos de prestação de serviços contínuos. Sinceramente, nesses casos, parece-me que não há qualquer razão para deixar de licitar pela via tradicional. Não estou dizendo que não é possível contratar serviços via SRP, essa possibilidade existe numa interpretação extensiva do art. 15, tratando-se de serviços simples, cuja necessidade seja intermitente, mas não contínua, programável em toda a sua extensão. Entre as hipóteses do Decreto 3.931, por exemplo, não consigo vislumbrar o enquadramento da contratação de serviços contínuos, salvo aquela é que é justamente a mais polêmica, qual seja, “quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo”, a qual, em minha opinião, está a um triz de configurar ilicitude pela afronta ao dever constitucional de licitar, a depender das condições concretas que estejam a justificar o SRP. Contudo, o mesmo Decreto admite, implicitamente, tais contratos, quando se refere a possíveis prorrogações nos termos do art. 57 da Lei 8.666.
d) É possível promover o reequilíbrio econômico financeiro do valor registrado em ata? E dos contratos decorrentes de SRP?
O SRP não é, a princípio, compatível com esse instituto. A ideia da manutenção das condições da proposta está intimamente relacionada com o vínculo contratual, com o postulado da pacta sunt servanda, “eu sou servo do meu pacto”, que pode ser excepcionado pela teoria da imprevisão. Se a ata não é, de fato, um contrato, fatos supervenientes que tornarem o preço impraticável pelo particular signatário acarretariam, a rigor, a sua liberação e a extinção do SRP, realizando-se a nova contratação por uma licitação tradicional. Contudo, o Decreto 3.931 prevê que o preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução dos praticados no mercado ou de fato que eleve os custos, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações correspondentes. Então, tudo dependerá do que estiver estabelecido no regulamento. Em relação aos contratos, guardadas as considerações já tecidas sobre serviços cuja necessidade é permanente ao invés de intermitente, tal como os contínuos, admitindo-se tais contratos decorrentes de SRP haverá que se admitir, também, o reequilíbrio contratual nos moldes da Lei 8.666, assim como a repactuação ou reajuste, conforme o caso.
e) Quem aplica sanções administrativas nos contratos decorrentes de SRP?
As sanções decorrentes do descumprimento do contrato são aplicadas pela Administração contratante, participante ou eventualmente carona. Não há que se fazer qualquer confusão com o papel do órgão gerenciador, nesse momento. O órgão gerenciador será responsável pela aplicação de uma sanção aplicada em decorrência de atos ilícitos praticados durante a licitação ou do descumprimento da ata, conforme previsão em edital. O Decreto 3931 é claro nesse sentido, no seu art. 3º, § 2º, inc. VIII, estabelecendo a competência do órgão gerenciador para “conduzir os procedimentos relativos a eventuais renegociações dos preços registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na Ata de Registro de Preços”, e no §4º, inc. IV, determinando ser atribuição do gestor do contrato apenas “informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços”, presume-se, para que tome providências em relação à manutenção do registro."
"Boa tarde a todos! Eu gostaria de, primeiramente, agradecer ao Prof. Edgar Guimarães e ao Institui Ideha pela oportunidade de estar aqui conversando com vocês; para mim é sempre uma grande alegria poder falar sobre licitações e contratos, ainda mais para um público tão especial como esse que aqui está. Também não posso deixar de manifestar a minha satisfação em participar especificamente deste painel, ao lado do Prof. Marçal Neto, e tratando de um tema que ainda é considerado bastante intrigante em razão das pouquíssimas normas gerais que o regulam, relacionadas no art. 15 da Lei 8.666. Não temos muito tempo, então, passemos ao tema que me foi especificamente designado, qual seja, os “Aspectos Polêmicos dos Contratos decorrentes do SRP”.
Eu fiquei bastante em dúvida sobre como proceder nesses rápidos 45 minutos de que disponho. Basicamente, tinha 2 opções: aprofundar um único aspecto polêmico ou abordar rapidamente aqueles que eu entendo que sejam os principais. Como sou uma pessoa “do contra”, resolvi tentar atingir aos dois objetivos, vamos ver se consigo. A minha estratégia será a seguinte: vou aprofundar um aspecto que, na minha opinião, é fundamental para a boa utilização do SRP e de seus contratos e, ao final, enfrentarei rapidamente alguns outros, deixando que as dúvidas sejam saneadas no momento das perguntas de vocês.
Segundo o Decreto federal 3.931/2001, as contratações celebradas em decorrência do SRP necessitam ser formalizadas por um termo de contrato ou instrumento hábil, nos moldes preconizados pelo art. 62 da Lei 8.666. Então, ata de SRP não é contrato, é o que nos diz o ordenamento jurídico vigente. Segundo o referido Decreto, a ata é um 'documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas'.
Não sendo contrato, contudo, não significa que não acarreta, para ambas as partes, obrigações a serem cumpridas, sob pena de consequências: para o particular, a aplicação de sanções; para a Administração – e aqui reside a questão polêmica a ser abordada – o dever de indenizar prejuízos resultantes de uma atuação inadequada da Administração Pública.
A questão é extremamente delicada porque o SRP é uma ferramenta a serviço da Administração Pública cuja principal característica é permitir, exatamente, imprecisões inexistentes e inadmissíveis nas licitações comuns. Isso leva, invariavelmente, a duas conclusões equivocadas:
a) que gera obrigações apenas ao particular signatário da ata;
b) que, qualquer que seja o caso, não lhe caberá arguir a ocorrência de lesões patrimoniais decorrentes do uso da ata, pois as variações de quantidades eram de seu prévio conhecimento.
A doutrina majoritária define a ata como sendo promessa de contratação que vincula o particular. É importante que isso fique bem claro, pois o objetivo dessa abordagem é conduzir a uma reflexão sobre o tema que se distancia, em grande medida, daquela regra contida no Decreto 3.931/02.
Com a devida vênia e já pedindo desculpas pela ousadia, penso que a ata também traz obrigações para a Administração, conclusão essa que traz consequências diretas para a sistemática das futuras contratações. E não estou me referindo ao dever de contratação compulsória (salvo melhor preço no mercado), do particular detentor do preço registrado, no caso de decidir-se pela contratação. Mas, então, em que medida a ata obrigaria a Administração? O que pode ser exigido da Administração, já que uma das principais características do SRP é a de que a Administração “contrata se quiser”, cabendo ao particular manter o seu preço durante o prazo de vigência da ata?
É preciso ter cuidado nesse ponto. A impossibilidade de previsão exata de quantidades de bens ou serviços a serem contratados é, realmente, uma característica ínsita ao SRP. O objetivo de se ter um particular disponível para contratação com preço pré definido é, realmente, possibilitar contratações que atendam demandas ainda não completamente concretizadas no momento da licitação, nos casos em que os objetos não possam ser precisamente estimados e licitados da forma convencional. Mas, há um aspecto que deve ser fundamentalmente frisado: a demanda pelo objeto existe já no momento da implantação, apenas será definida qualitativa e quantitativamente em momento posterior, quando será formalizada a contratação. P. ex., eu sei que há necessidade de combustível para abastecer a frota de veículos, mas não sei exatamente quanto será utilizado de gasolina e óleo diesel. Então, posso realizar um SRP para atender as demandas concretas que surgirem. Mas eu sei que preciso de combustível e também consigo identificar quantidades aproximadas, considerando o consumo anterior. Vejam que, mesmo criando uma hipótese bastante inverossímil, é possível identificar a existência da demanda: se a Administração pretendesse contratar o combustível sem, ainda, possuir frota de veículos a ser abastecida, a qual será em breve adquirida, ainda assim teremos a demanda. Já se não houver previsão de aquisição de veículos, não haverá demanda, não se justificará a licitação.
Portanto, a diferença existente entre o momento de implantação do SRP e o de formalização da contratação é a de que, naquele, a demanda existe, mas é imprecisa, porque dependente de eventos futuros, certos ou incertos; neste, o evento já se operou e exige o atendimento concreto do interesse público.
Tudo isso pra dizer que, se a Administração não está autorizada a realizar licitação para SRP sem que haja uma demanda, ainda que imprecisa, haverá, necessariamente, contratações decorrentes do SRP, salvo a superveniência de fatos que modifiquem o status quo. Em outras palavras, não poderá haver SRP do qual não decorra nenhum contrato. E essa é a primeira reflexão que gostaria de colocar para vocês. Apenas em situações excepcionalíssimas a Administração estaria autorizada a movimentar o seu aparato sem que houvesse comprovada demanda em relação ao objeto. Mera aplicação do princípio da razoabilidade. Aliás, é esse o fundamento pelo qual se afirma, a despeito da posição contrária de eminentes doutrinadores, que também para a licitação visando o SRP é necessária previsão orçamentária da despesa.
E nesse ponto se insere o dever de planejar, tão enfatizado no Acórdão do TCU 1233/2012-Plenário: planejar o SRP, planejar a adesão. E então começamos a ingressar na delimitação do caráter obrigacional da ata para a Administração Pública.
É importante deixar claro que o dever de planejar é corolário do Princípio Constitucional da Eficiência, do dever de eficiência da Administração Pública. Então, ausente o planejamento, descumprido estará o referido princípio, franqueando-se, consequentemente, a análise da atuação administrativa sob o enfoque da improbidade e dos prejuízos eventuais que esse ato causar ao interesse público.
Não pode, a Administração Pública, realizar licitação, ainda que para SRP, sem um prévio e adequado planejamento, sem que o edital e a ata reflitam razoavelmente suas necessidades. E, salvo em casos absolutamente excepcionais – como, p. ex., a contratação de serviços de manutenção corretiva de veículos com reposição de peças -, é possível, sim, planejar as situações que autorizam a implantação do SRP, seja por meio do consumo anterior, controlando-se os resultados de contratos já celebrados, seja por meio de planejamento estratégico integrado, com vistas ao atendimento de demandas necessárias ao alcance das metas da instituição. Impossibilidade de estabelecer quantidades fixas de contratação, porque dependente do implemento de condições futuras, não se confunde com impossibilidade de planejar a contratação pública.
Ademais, desde 2001, com a superveniência do Decreto federal 3.931, o SRP não é utilizado apenas para situações que envolvam essas imprevisibilidades, como se imaginava, originalmente. O art. 2º do referido diploma, que serve de referencial para vários decretos estaduais e municipais, estabelece a possibilidade de usar o SRP quando:
a) pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
b) for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;
c) for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e
d) pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Voltando ao exemplo do combustível, chega a ser imoral afirmarmos a impossibilidade de previsão de quantidades para fundamentar a realização de um SRP. Se assim fosse, a aquisição de todo e qualquer bem a ser consumido pela Administração Pública seria implanejável, porque dependeria das características do consumo futuro. Por outro lado, é perfeitamente admissível a contratação desse objeto via SRP, para propiciar uma aquisição mais consentânea com a realidade do consumo. Está muito claro, portanto, que o SRP não se presta a sanear a falta de planejamento ou o planejamento deficiente.
Retomando, então, a linha de raciocínio que estou traçando para afirmar que a ata traz obrigações também para a Administração dona do SRP, não podemos encarar tal documento apenas como uma promessa de fornecimento irrevogável feita pelo contratado. Se a Administração implantou um SRP é porque, a rigor, havia demanda e, portanto, alguma contratação deverá celebrar com o signatário, salvo fatos supervenientes que alterem o interesse público original. Assim, também a afirmativa de que a ata de SRP pode não gerar contratações não me parece correta. E essa é a segunda reflexão que proponho.
O SRP precisa gerar, sim, a contratação das quantidades que já são identificadas como necessárias a ponto de motivar a realização da licitação. Assim como a licitação tradicional hoje não pode mais ser vista como mera geradora de expectativa de direito à contratação, totalmente desvinculada do dever da Administração de atuar motivadamente – ou seja, se licitou, é porque precisa e deverá, salvo fato superveniente que altere o status quo, realizar a contratação dentro de prazo razoável – a licitação para registrar o preço também necessita de uma demanda a ser suprida dentro de um prazo razoável. Assim, assinada a ata, a primeira contratação deverá ocorrer dentro de prazo razoável.
Indo além, a Ata do SRP deveria, salvo naquelas situações aventadas de total imprevisibilidade, indicar as quantidades a serem imediatamente contratadas (quantidades mínimas), pendendo, o restante, do implemento de condição futura relacionada à demanda. Não há que se falar, portanto, em total discricionariedade administrativa em realizar as contratações, sob pena de retirar completamente a seriedade do procedimento e desmerecer essa ferramenta tão útil ao interesse público, reduzindo sua eficiência.
É interessante notar que a ata do SRP é criação do Decreto federal. O SRP poderia ser, simplesmente, um cadastro de preços, sem ata ou similar, pressupondo-se que os preços cadastrados seriam válidos pelo período de um ano, podendo, o particular, negar-se a fornecer diante de comprovados fatos supervenientes e imprevisíveis que trouxessem desequilíbrio à equação econômico-financeira existente no momento da elaboração proposta. Mas, o Decreto federal e outros que seguem a mesma linha optaram por formalizar o compromisso de fornecimento por um documento específico, criando, a meu ver, uma figura jurídica mais afinada com um início de contratação do que com uma promessa de fornecimento. Se a ata não é um contrato, porque não apresenta todos os requisitos formais e materiais para tanto, também não é, a meu ver, apenas um ato obrigacional unilateral, pois que o próprio Decreto 3.931 define a ata como um documento bilateral que vincula e obriga, caracterizando compromisso para a futura contratação – e não para “futuro fornecimento” – para os fornecedores e órgãos participantes, conforme as condições a serem praticadas, devidamente registradas. É o que se extrai do art. 1º, parágrafo único, inc. II do referido diploma. Assim, parece-me que o contrato decorrente de um SRP inicia-se com a assinatura da ata e se aperfeiçoa com a formalização do ajuste pelas vias tradicionais – o termo de contrato ou instrumento equivalente, nos termos do art. 62 da Lei 8.666.
A assinatura da ata traz para o procedimento uma formalidade que não pode ser desprezada pelo Direito. Claramente, sinaliza a vontade de contratar por ambas as partes, apenas dependendo da definição oportuna de quantidades. O elemento volitivo característico do contrato – a vontade livre de vincular-se - já está presente. Para a Administração, na linha do que falamos desde o início, existe a demanda, existe a obrigatoriedade de contratar uma quantidade imediata para justificar a licitação realizada e atender ao dever de planejar e, por fim, existe a necessidade de contratações futuras apenas pendentes da concretização do interesse público. Desse modo, havendo essa explícita e manifesta vontade de contratar por parte da Administração e do signatário da ata e sendo inadmissível, ao particular furtar-se a fornecer, assim como à Administração, como se disse, simplesmente não contratar, salvo em decorrência de fato superveniente, a ata é, em verdade, o início material da contratação que se aperfeiçoará com a celebração formal do ajuste e consequente cumprimento das obrigações.
Daí que surgirá, sem qualquer sombra de dúvida, o dever de indenizar sempre que a forma de utilização da ata pela Administração Pública acarretar algum prejuízo ao particular detentor do preço registrado, como, por exemplo, sempre que adquirir quantidade muito inferior à prevista no edital e isso acarretar, comprovadamente, prejuízo à economia de escala considerada pelo particular quando da formulação de sua proposta. Está-se falando de situações em que a Administração distancia-se das quantidades estimadas destas para menos, desproporcionalmente e sem justo motivo. São situações distintas daquelas variações esperadas, decorrentes, estas sim, dos aspectos efetivamente imprevisíveis e implanejáveis do objeto. Ora, como imaginar uma parceria entre a Administração Pública e o setor privado se não há um respeito, pela própria Administração Pública, pelas expectativas que seus atos – que deveriam ser planejados - geram nos particulares interessados em fornecer? Como imaginar ser aceitável que, com fundamento no interesse público, a Administração registre preços para 20.000 unidades e, ao final, tenha adquirido apenas 2.000? O resultado claro de atuações como essa, em curto prazo, será a perda do interesse de bons fornecedores pelo sistema de registro de preços e a obtenção de aventureiros que não detém condições de sustentar sua oferta.
Mesmo que não se considere a ata como um início de contratação, mas um ato pré contratual ou um contrato normativo, para citar Joel de Menezes Niebuhr e Marçal Justen Filho, respectivamente, não há como ignorar, para fins de identificar a existência do dever de indenizar, os princípios da Boa Fé, da Equidade e da Transparência, que são trazidos da Teoria Geral dos Contratos para os Contratos Administrativos e que são perfeitamente aplicáveis às contratações decorrentes do SRP. Qualquer que seja o entendimento, a meu ver, não cabe à Administração proceder de tal modo suas contratações decorrentes de SRP a ponto de gerar prejuízo ao particular, a despeito das previsões iniciais constantes da Ata. A alegação de imprecisão inerente ao SRP – “você já sabia que as quantidades poderiam variar” - não servirá de argumento para a Administração, considerando o dever de planejar e a necessária observância do Princípio Constitucional da Eficiência. Do lado do particular, estarão os aludidos princípios da Boa-Fé Objetiva, da Equidade e da Transparência, que lhe possibilitarão o pleito da indenização em caso de prejuízos comprovados. Ou seja, do modo como o SRP está delineado atualmente por meio do Decreto 3.931 e outros similares, penso ser perfeitamente cabível o pleito de indenizações de prejuízos gerados pela atuação implanejada da Administração Pública.
Este é, meus caros, na minha opinião, o grande tema da atualidade em se tratando de contratos decorrentes de SRP, uma discussão fundamental para preservar o respeito a esse instrumento. Quero destacar que essa é apenas uma reflexão que compartilho com vocês com o objetivo de frisar a importância de uma atuação administrativa planejada.
Ademais disso, alguns outros aspectos podem ser apontados como polêmicos, mas todos podem ser aprofundados com leituras complementares, porque já exaustivamente debatidos pela doutrina especializada. Fica, portanto, como lição de casa pra vocês. São eles:
a) Como aplicar o art. 62 da Lei 8.666 no caso dos contratos decorrentes de SRP, visando a formalização dos ajustes sucessivos?
Com base no valor da demanda concreta, não no valor total do SRP, utilizaremos o termo de contrato (valor de concorrência e tomada de preços) ou os instrumentos considerados hábeis (nota de empenho, carta contrato, ordem de fornecimento ou similares – valor de convite ou menor); se houver obrigação futura, será obrigatório o termo de contrato.
b) É possível realizar aditivos de acréscimo de quantidade à ata ou ao contrato decorrente de SRP?
A rigor, não é cabível o aditamento em nenhum dos casos. O sistema de registro de preços, durante sua vigência, permite que essa demanda superveniente seja suprida com nova contratação. O problema talvez possa surgir diante de um SRP utilizado por várias Administrações Públicas, hipótese prevista pelo Decreto 3.931, cada qual com suas quantidades estimadas. Nesse caso, poderia acontecer de o uso de mais 25% por uma das Administrações participantes vir a prejudicar as demais. Desse modo, como a matéria não está taxativamente disciplinada pela Lei 8.666, uma boa motivação, demonstrando as razões de agir e eventuais prejuízos decorrentes de uma atuação diferente, seria suficiente para atribuir licitude à decisão administrativa de acrescer o contrato nos moldes do art. 65, §1º da Lei 8.666.
c) Os contratos decorrentes de SRP podem ser prorrogados, estendendo-se até 60 meses quando se tratarem de serviços contínuos? A prorrogação poderá ocorrer mesmo a ata não mais estando vigente?
Eu sou uma crítica fervorosa da utilização do SRP para contratos de prestação de serviços contínuos. Sinceramente, nesses casos, parece-me que não há qualquer razão para deixar de licitar pela via tradicional. Não estou dizendo que não é possível contratar serviços via SRP, essa possibilidade existe numa interpretação extensiva do art. 15, tratando-se de serviços simples, cuja necessidade seja intermitente, mas não contínua, programável em toda a sua extensão. Entre as hipóteses do Decreto 3.931, por exemplo, não consigo vislumbrar o enquadramento da contratação de serviços contínuos, salvo aquela é que é justamente a mais polêmica, qual seja, “quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo”, a qual, em minha opinião, está a um triz de configurar ilicitude pela afronta ao dever constitucional de licitar, a depender das condições concretas que estejam a justificar o SRP. Contudo, o mesmo Decreto admite, implicitamente, tais contratos, quando se refere a possíveis prorrogações nos termos do art. 57 da Lei 8.666.
d) É possível promover o reequilíbrio econômico financeiro do valor registrado em ata? E dos contratos decorrentes de SRP?
O SRP não é, a princípio, compatível com esse instituto. A ideia da manutenção das condições da proposta está intimamente relacionada com o vínculo contratual, com o postulado da pacta sunt servanda, “eu sou servo do meu pacto”, que pode ser excepcionado pela teoria da imprevisão. Se a ata não é, de fato, um contrato, fatos supervenientes que tornarem o preço impraticável pelo particular signatário acarretariam, a rigor, a sua liberação e a extinção do SRP, realizando-se a nova contratação por uma licitação tradicional. Contudo, o Decreto 3.931 prevê que o preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução dos praticados no mercado ou de fato que eleve os custos, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações correspondentes. Então, tudo dependerá do que estiver estabelecido no regulamento. Em relação aos contratos, guardadas as considerações já tecidas sobre serviços cuja necessidade é permanente ao invés de intermitente, tal como os contínuos, admitindo-se tais contratos decorrentes de SRP haverá que se admitir, também, o reequilíbrio contratual nos moldes da Lei 8.666, assim como a repactuação ou reajuste, conforme o caso.
e) Quem aplica sanções administrativas nos contratos decorrentes de SRP?
As sanções decorrentes do descumprimento do contrato são aplicadas pela Administração contratante, participante ou eventualmente carona. Não há que se fazer qualquer confusão com o papel do órgão gerenciador, nesse momento. O órgão gerenciador será responsável pela aplicação de uma sanção aplicada em decorrência de atos ilícitos praticados durante a licitação ou do descumprimento da ata, conforme previsão em edital. O Decreto 3931 é claro nesse sentido, no seu art. 3º, § 2º, inc. VIII, estabelecendo a competência do órgão gerenciador para “conduzir os procedimentos relativos a eventuais renegociações dos preços registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na Ata de Registro de Preços”, e no §4º, inc. IV, determinando ser atribuição do gestor do contrato apenas “informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços”, presume-se, para que tome providências em relação à manutenção do registro."
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