Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 143
Acórdão 495/2013-Plenário
A declaração de
inidoneidade para participar de licitação, prevista no art. 46 da Lei 8.443/92,
não pode ser aplicada aos sócios e administradores, nem a futuras empresas
constituídas com o mesmo quadro societário de empresas declaradas inidôneas
Representação apurou a
responsabilidade de empresas envolvidas nas fraudes às licitações verificadas
na “Operação Sanguessuga”. O Relator,
ao considerar que “os elementos trazidos aos autos são suficientes a comprovar a sua
participação nas fraudes levantadas ...”, acolheu, em parte, as propostas formuladas pela
unidade técnica, dentre as quais a declaração de inidoneidade das empresas do
Grupo Planam. Manifestou, contudo,
divergência em relação à proposta de declaração de inidoneidade dos sócios e/ou
administradores e de futuras sociedades constituídas pelo mesmo
quadro societário.
No intuito de justificar seu posicionamento, fez referência
à doutrina e à precedente do STJ no sentido de que “A desconsideração da
personalidade societária ... deve ser precedida de processo administrativo
específico, em que sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório a todos
os interessados”. Recorreu
ao Acórdão 2.549/2008 - Plenário, segundo o qual não é possível declarar a
inidoneidade dos sócios de determinada empresa, em vista do disposto no
art. 46 da Lei 8.443/92, que menciona apenas o licitante como
destinatário da sanção. Invocou ainda o Acórdão 2.809/2009 – Plenário, que “entendeu
ser solução jurídica inadequada estender a futuras empresas que viessem a ser
criadas as penalidades impostas a empresas envolvidas em conluio”. Isso
porque “tais empresas sequer existem no mundo jurídico, não lhes tendo sido
assegurados, previamente à aplicação da sanção proposta, os direitos
constitucionais ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório”.
Ao
se reportar ao caso concreto, concluiu, em relação a futuras sociedades
constituídas que, “decretada a inidoneidade das empresas do grupo Planam, a
Administração poderá proibir a participação de empresas constituídas, após a
apenação, com o mesmo objeto e que tenham em seu quadro societário qualquer dos
responsáveis ouvidos nestes autos ou seus parentes, até o terceiro grau. Nesse
caso, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica para estender os
efeitos da sanção imposta pelo TCU a eventuais empresas fundadas com o intuito
de ultrapassar a proibição de licitar com a Administração Pública ...desde que
adotadas as providências essenciais para tal”. Ressaltou, ainda, que podem ser desenvolvidos
mecanismos destinados a coibir a burla relacionada à declaração de inidoneidade
de empresas, como o aperfeiçoamento do cadastro do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão - MPOG. O
Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu declarar a
inidoneidade apenas das empresas do grupo Planam, com fundamento no artigo 46
da Lei 8.443/1992.
Decidiu ainda recomendar ao MPOG a adoção de providências
necessárias à inibição da participação, em futuras licitações, de sócios e/ou
administradores das empresas declaradas inidôneas. Precedentes citados: Acórdão 2.549/2008 e 2.809/2009,
ambos do Plenário.
Prezada Drª Gabriela:
ResponderExcluirGostaria de fazer dois comentários a respeito:
1. A decisão do TCU leva à risca exclusivamente a previsão legal em relação ao sancionamento ao licitante (e não em relação a seus sócios/proprietários). No entanto, não há como negar que existem alguns cidadãos que criam mais de uma empresa unicamente com o objetivo de participar de licitações e, consequentemente, habilitam sempre aquela que não tenha sido sancionada, numa verdadeira afronta à Administração Pública.
2. Por outro lado, o art. 158 da Lei nº 15.608/07, do Estado do Paraná, em consonância ao princípio da desconsideração da personalidade jurídica, trata a matéria de forma expressa, pelo que, a princípio, no âmbito dos órgãos estaduais do Paraná, é possível o sancionamento ao sócio/proprietário da empresa suspensa ou declarada inidônea (salvo, obviamente, eventual declaração de inconstitucionalidade, que até a presente data, inexiste).
Abs.
Carlos Sakiyama/Advogado
Universidade Estadual de Maringá
Meu caro Carlos, fico feliz de poder trocar informações com vc! Agradeço seus comentários...
ResponderExcluirVc tem toda a razão! É essa a situação, de fato, enfrentada pela Administração Pública. "Cidadãos" com o firme propósito de burlar a licitação utilizam-se desse expediente com o maior descaramento. Os agentes públicos, cientes de tudo isso, não possuem ao seu alcance mecanismos suficientes para obstar a concretização da fraude, salvo se comprovadas má fé e burla a lei (o que é realmente muito difícil), quando, segundo o TCU, caberá a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar a outra/nova empresa. Mas não a pessoa do sócio e as sociedades que ainda não constituiu. Agora, pergunto:
1. Se a pessoa jurídica é uma ficção, ou seja, é operada pelas pessoas físicas cujas vontades determinam a atuação da empresa;
2. Se restarem comprovados o abuso de forma e a fraude a Lei, atos cometidos pela pessoa física, não pela jurídica;
3. Se no Direito do Trabalho é possível a desconsideração da PJ para atingir o patrimônio dos sócios e evitar o prejuízo a trabalhadores e credores,
4. Porque não é possível que a sanção alcance os sócios, para evitar prejuízo ao interesse público?
Andou bem, certamente, a Lei do Estado do Paraná, que é bem clara, como vc disse.
Contudo, a decisão me parece contraditória determinando ao MPOG a adoção de providências necessárias à inibição da participação, em futuras licitações, de sócios e/ou administradores das empresas declaradas inidôneas. Ora, não haverá como impedir a participação se não houver sanção aplicada/desconsideração da PJ, correto?
Chamo atenção para um outro detalhe: ao mesmo tempo em que a decisão é restritiva no sentido que comentamos, estabelecendo uma regra geral mais rigorosa, a situação concreta é tratada de forma mais flexível ao ficar estabelecido que, para situações futuras, poderá ser vedada a participação de empresas que tenham em seu quadro societário qualquer dos responsáveis ouvidos nos autos ou seus parentes, até o terceiro grau. Não exige que os sócios sejam controladores e estende a restrição aos parentes, um precedente bem interessante.
Um grande abraço e espero revê-lo em breve!
Gabriela