Prezados amigos,
A partir de hoje publicarei partes de um artigo de minha autoria sobre o novo SRP federal, modificado pelo Decreto nº 7.892/2013. O artigo será publicado na Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILC do mês de junho.
Aguardo reflexões e comentários.
Abs,
Gabriela
O novo Sistema de Registro de Preços Federal
Análise crítica considerando repercussões possíveis
Considerações iniciais
Diante do novo regramento federal sobre o sistema de registro de preços, o Decreto nº 7.892/2103, é fundamental repensar algumas questões e avaliar outras, que tiveram nascedouro nas próprias mudanças implementadas.
Sob o enfoque formal, o texto possui boa redação em comparação com o Decreto nº 3.931/2001. Talvez porque, com o sistema operando na prática há mais de 10 anos, tenha sido mais fácil reorganizar sua disciplina legal, tomando como parâmetro as práticas de sucesso e usando, para aperfeiçoar imprecisões e dirimir questões omissas, as orientações da doutrina e da jurisprudência produzidas a partir da norma anterior. Sob o enfoque material, a nova norma corrigiu imprecisões e trouxe mudanças, algumas significativas, outras não. Criou regras, algumas das quais não representaram, em absoluto, novidades, eliminando outras, especialmente relacionadas às competências dos órgãos envolvidos, fomentando a dúvida sobre se deixaram, simplesmente, de existir.
É precipitado tentar prever problemáticas relacionadas à eficácia desse novo ato normativo. As grandes questões talvez não se encontrem visíveis nesse momento, devendo surgir no decorrer da aplicação do Decreto, como acontece sempre que uma nova regra é integrada à ordem jurídica. Contudo, algumas ponderações podem ser feitas imediatamente, de modo cauteloso e, certamente, sujeitas a futuras correções e evolução de entendimento. Vamos a elas.
1 Polêmicas relacionadas ao cabimento do SRP
1.1 Serviços de engenharia e bens e serviços de informática
De acordo com a definição do SRP contida no art. 2º, inc. I, o sistema se destina a serviços e compras. A descrição afasta qualquer dúvida sobre a impossibilidade de registrar preços para obras, que pudesse existir apesar de manifestações doutrinárias nesse sentido. Deixa, contudo, aberta a questão sobre os serviços de engenharia, mais ou menos como fez o Decreto que regula em âmbito federal o pregão na forma eletrônica, nº 5.450/05, no seu art. 2º. Nesse caso, desde que se enquadrem na categoria de “serviços comuns” descritos no §1º do mesmo artigo, poderão ser licitados dessa forma. O TCU aplacou a polêmica inicial manifestando-se favorável ao pregão para serviços de engenharia comuns, mantendo-se nessa linha e editando a Súmula nº 257/2010: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na lei nº 10.520/2002.”
No caso do SRP, em princípio, a indagação persiste. Ao menos, não encontra resposta clara no Decreto que passou a viger. A nova redação do art. 3º, que prevê as hipóteses de adoção do SRP, traz pouca diferença em relação à redação anterior. Com exceção do inciso IV, não parte da natureza do objeto, mas, sim, da necessidade da Administração para estabelecer as situações de cabimento. No Acórdão nº 296/2007 - 2ª Câmara, o TCU foi contrário ao SRP para obras e serviços de engenharia. Em manifestação mais recente, no Acórdão 2006/2012-Plenário, a Corte entendeu que o sistema “é adequado àquelas compras e serviços mais simples e rotineiros, ou seja, que podem ser individualizados por meio de descrição simplificada e sucinta, sem complexidades, o que não se verifica na pretensa contratação, cujo escopo tratava de serviços técnicos especializados”. O caso concreto se referia à contratação de elaboração de projeto de engenharia e arquitetura, que “envolve alta atividade intelectual e resulta em produto único, não passível de repetição”, com o que, obviamente, concordamos. Contudo, tendo-se em vista serviços de engenharia comuns, para os quais é cabível inclusive o pregão, nada obstaria que houvesse prévio registro de preços também para esses, desde que houvesse o enquadramento nas hipóteses do art. 3º do Decreto nº 7.892/2013.
Em relação aos objetos de informática, bens ou serviços, não foi repetida no novo Decreto a regra contida no parágrafo único do art. 2º do Decreto anterior, no sentido da possibilidade, se devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica. O critério de julgamento seria a técnica e preço, quando não se tratassem de bens ou serviços comuns, o qual continua sendo admitido pelo novo Decreto, em caráter excepcional, devidamente fundamentado. O TCU não fazia qualquer oposição às contratações via SRP durante a vigência do Decreto nº 3.931/01. Na Comunicação ao Plenário exarada no processo TC-032.116/2011-0, em 7.12.2011, analisou aspectos de um pregão para SRP visando aquisição de equipamentos de informática, permanecendo silente acerca de uma possível ilegalidade. Ao que parece, não há motivos para mudança de entendimento.
1.2 Contratação de serviços remunerados em regime de tarefa
O regime de tarefa é definido pela Lei nº 8.666/93 como aquele em que “se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais” (art. 6º, inc. VIII, “d”). A redação substituiu, finalmente, a equivocada previsão de uso do SRP “por conveniência administrativa pura”, expressa na “contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições”.
É bastante apropriada a utilização do SRP para esses casos, pois o surgimento exato da necessidade desses serviços não se pode precisar. Rigorosamente, a hipótese já estaria abarcada pelos inc. I ou IV do novo art. 3º.
1.3 Prestação de serviços de natureza continuada
Com a retirada da hipótese de “conveniência administrativa pura”, acima mencionada, parece-nos ter sido, finalmente, extinta a previsão que possibilitava o enquadramento do SRP para serviços de natureza continuada.
A hipótese prevista no inc. III, “quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade” considera, implicitamente, que um mesmo fornecedor atenderá a todos, situação absolutamente inviável no caso de tais serviços. Poder-se-ia argumentar que os demais participantes do SRP seriam atendidos pelos outros fornecedores que assinassem a ata dispondo-se a praticar o mesmo preço. Contudo, essa situação é imprevisível, não havendo como saber, no momento da licitação, se haverão outros. Ademais, a assinatura da ata por outros fornecedores, como dito no próprio Decreto, é apenas para fins de “cadastro de reserva”, sem prejuízo do vencedor da licitação.
De acordo com a definição do SRP contida no art. 2º, inc. I, o sistema se destina a serviços e compras. A descrição afasta qualquer dúvida sobre a impossibilidade de registrar preços para obras, que pudesse existir apesar de manifestações doutrinárias nesse sentido. Deixa, contudo, aberta a questão sobre os serviços de engenharia, mais ou menos como fez o Decreto que regula em âmbito federal o pregão na forma eletrônica, nº 5.450/05, no seu art. 2º. Nesse caso, desde que se enquadrem na categoria de “serviços comuns” descritos no §1º do mesmo artigo, poderão ser licitados dessa forma. O TCU aplacou a polêmica inicial manifestando-se favorável ao pregão para serviços de engenharia comuns, mantendo-se nessa linha e editando a Súmula nº 257/2010: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na lei nº 10.520/2002.”
No caso do SRP, em princípio, a indagação persiste. Ao menos, não encontra resposta clara no Decreto que passou a viger. A nova redação do art. 3º, que prevê as hipóteses de adoção do SRP, traz pouca diferença em relação à redação anterior. Com exceção do inciso IV, não parte da natureza do objeto, mas, sim, da necessidade da Administração para estabelecer as situações de cabimento. No Acórdão nº 296/2007 - 2ª Câmara, o TCU foi contrário ao SRP para obras e serviços de engenharia. Em manifestação mais recente, no Acórdão 2006/2012-Plenário, a Corte entendeu que o sistema “é adequado àquelas compras e serviços mais simples e rotineiros, ou seja, que podem ser individualizados por meio de descrição simplificada e sucinta, sem complexidades, o que não se verifica na pretensa contratação, cujo escopo tratava de serviços técnicos especializados”. O caso concreto se referia à contratação de elaboração de projeto de engenharia e arquitetura, que “envolve alta atividade intelectual e resulta em produto único, não passível de repetição”, com o que, obviamente, concordamos. Contudo, tendo-se em vista serviços de engenharia comuns, para os quais é cabível inclusive o pregão, nada obstaria que houvesse prévio registro de preços também para esses, desde que houvesse o enquadramento nas hipóteses do art. 3º do Decreto nº 7.892/2013.
Em relação aos objetos de informática, bens ou serviços, não foi repetida no novo Decreto a regra contida no parágrafo único do art. 2º do Decreto anterior, no sentido da possibilidade, se devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica. O critério de julgamento seria a técnica e preço, quando não se tratassem de bens ou serviços comuns, o qual continua sendo admitido pelo novo Decreto, em caráter excepcional, devidamente fundamentado. O TCU não fazia qualquer oposição às contratações via SRP durante a vigência do Decreto nº 3.931/01. Na Comunicação ao Plenário exarada no processo TC-032.116/2011-0, em 7.12.2011, analisou aspectos de um pregão para SRP visando aquisição de equipamentos de informática, permanecendo silente acerca de uma possível ilegalidade. Ao que parece, não há motivos para mudança de entendimento.
1.2 Contratação de serviços remunerados em regime de tarefa
O regime de tarefa é definido pela Lei nº 8.666/93 como aquele em que “se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais” (art. 6º, inc. VIII, “d”). A redação substituiu, finalmente, a equivocada previsão de uso do SRP “por conveniência administrativa pura”, expressa na “contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições”.
É bastante apropriada a utilização do SRP para esses casos, pois o surgimento exato da necessidade desses serviços não se pode precisar. Rigorosamente, a hipótese já estaria abarcada pelos inc. I ou IV do novo art. 3º.
1.3 Prestação de serviços de natureza continuada
Com a retirada da hipótese de “conveniência administrativa pura”, acima mencionada, parece-nos ter sido, finalmente, extinta a previsão que possibilitava o enquadramento do SRP para serviços de natureza continuada.
A hipótese prevista no inc. III, “quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade” considera, implicitamente, que um mesmo fornecedor atenderá a todos, situação absolutamente inviável no caso de tais serviços. Poder-se-ia argumentar que os demais participantes do SRP seriam atendidos pelos outros fornecedores que assinassem a ata dispondo-se a praticar o mesmo preço. Contudo, essa situação é imprevisível, não havendo como saber, no momento da licitação, se haverão outros. Ademais, a assinatura da ata por outros fornecedores, como dito no próprio Decreto, é apenas para fins de “cadastro de reserva”, sem prejuízo do vencedor da licitação.
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