Como deve ser a redação do edital no tocante aos efeitos da sanção de suspensão do direito de licitar, prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/93?
O Informativo de Licitações do TCU nº 144 noticia o seguinte julgado:
"As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou a entidade que as aplicaram. A falta de precisão em cláusula de edital de licitação, de tal modo que deixe de explicitar tal limite, justifica a suspensão cautelar do respectivo certame
Representação formulada por empresa apontou possível irregularidade no edital do Pregão Eletrônico nº 013, realizado pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, que tem por objeto a contratação de empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios. A representante requereu a suspensão cautelar sob o argumento de que o item 2.2, “c”, do edital seria ilegal, “pois uma sanção aplicada por administração estadual ou municipal, com fulcro na Lei 10.520/2002, onde não exista empenho de verba federal, não tem o poder de retirar eventuais proponentes de certames federais ...”. Consoante disposto no edital, estavam impedidas de participar do certame, empresas “suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração” – grifou-se. A unidade técnica ressaltou que a sanção de suspensão temporária, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, alcança somente o órgão que a aplicou. Destacou ainda que a cláusula do edital é imprecisa ao não se referir expressamente à “Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”, mas sim à “Administração”, o que pode vir a impedir a participação de empresas que, “embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. O Relator, em linha de consonância com a unidade técnica, ao considerar presentes os pressupostos para a concessão da cautelar, determinou à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que suspenda a realização do certame até que o Tribunal delibere definitivamente sobre o mérito das questões suscitadas na representação." (Comunicação de Cautelar, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 20.3.2013.) -
A decisão reafirma a (mais) atual posição do TCU sobre a abrangência dos efeitos da sanção de suspensão do direito de licitar prevista no inc. III do art. 87: apenas ao órgão ou entidade que a aplicou (Acórdão nº 3.243/2012-Plenário). Faz, contudo, uma certa confusão entre essa sanção e a sanção do impedimento, prevista no art. 7º da Lei nº 10.520, que instituiu a modalida pregão. Nesse caso, e segundo a doutrina dominante, a própria Lei estabeleceu o limite para os efeitos da sanção, qual seja, a esfera de governo - federal, estadual ou municipal - do órgão ou entidade que a aplicou. Espero que esse detalhe não passe desapercebido.
De qualquer modo, o que está em discussão é como o edital deverá disciplinar a questão. É, certamente, insuficiente a mera transcrição do inc. III do art. 87, já que o conteúdo e a colocação da expressão "Administração" no texto da referida regra não é consenso nem no âmbito do próprio Tribunal, além de fomentar debates infindáveis na doutrina.
Lembro que no Acórdão nº 902/2012-Plenário, depois de algumas "idas e vindas", a Corte de Contas federal deixou claro que, diante da falta de unanimidade, competiria à Administração promotora da licitação "escolher" sua linha de entendimento (a ser adotada em todo e qualquer caso) e disciplinar a questão no edital. Então, ao que tudo indica, a deliberação final sobre o mérito da questão deverá ser no sentido de que a previsão do edital seja clara e precisa o suficiente para possibilitar a identificação da linha de entendimento adotada pela Administração que realiza a licitação.
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