2 O problema do planejamento das contratações via SRP
2.1 Indicação da dotação orçamentária
O novo Decreto abraçou a ideia da desnecessidade de indicação da dotação orçamentária em caso de licitação para SRP, mas apenas para a formalização do contrato. A Advocacia Geral da União-AGU já havia editado a Orientação Normativa 20/2009 nesse sentido. O argumento é de que a licitação não gera uma contratação imediata, apenas promove o registro dos preços. Em nosso pensar, ainda que seja juridicamente defensável, a tese obra contra o dever de planejar. É fato que contratações advirão, embora não se saiba quantas e em que proporções, já que a licitação, inclusive para o SRP, é o consequente lógico da necessidade administrativa. A Administração apenas contratará por outras vias excepcionalmente, caso encontre no mercado preço e condições mais vantajosas. Assim, a existência de dotação orçamentária, ou seja, de recursos suficientes para arcar com a despesa quando ela for contraída, pressupõe o adequado planejamento das contratações públicas. Sua indicação no processo é mera formalidade.
2.1 Indicação da dotação orçamentária
O novo Decreto abraçou a ideia da desnecessidade de indicação da dotação orçamentária em caso de licitação para SRP, mas apenas para a formalização do contrato. A Advocacia Geral da União-AGU já havia editado a Orientação Normativa 20/2009 nesse sentido. O argumento é de que a licitação não gera uma contratação imediata, apenas promove o registro dos preços. Em nosso pensar, ainda que seja juridicamente defensável, a tese obra contra o dever de planejar. É fato que contratações advirão, embora não se saiba quantas e em que proporções, já que a licitação, inclusive para o SRP, é o consequente lógico da necessidade administrativa. A Administração apenas contratará por outras vias excepcionalmente, caso encontre no mercado preço e condições mais vantajosas. Assim, a existência de dotação orçamentária, ou seja, de recursos suficientes para arcar com a despesa quando ela for contraída, pressupõe o adequado planejamento das contratações públicas. Sua indicação no processo é mera formalidade.
2.2 A nova “Intenção de Registro de Preços” - IRP
As constatações do TCU externadas no Acórdão nº 1233/2012 apontaram a total falta de planejamento das contratações de TI auditadas, inclusive processadas por meio do SRP, mediante participação ou adesão. As principais determinações da Corte foram no sentido de:
- obstar a carona tal qual vinha ocorrendo com base no Decreto nº 3.931/02, em até 100% dos quantitativos registrados em ata, limitando ao quantitativo previsto em edital;
- promover a efetiva divulgação da intenção de realizar o SRP junto aos demais órgãos e entidades federais;
- fundamentar o SRP em estudos técnicos preliminares;
- demonstrar formalmente a vantagem da adesão e a compatibilidade das necessidades administrativas com o objeto registrado e
- estabelecer o quantitativo máximo a ser contratado.
O Acórdão foi um ultimato em relação às advertências e determinações realizadas – e não atendidas - nos idos de 2007, deixando claro que o SRP não é um mecanismo de fuga ao planejamento.
O novo Decreto implantou a Intenção para Registro de Preços como procedimento prévio obrigatório. O órgão gerenciador deverá registrá-la no Portal de Compras no Governo Federal e os órgãos participantes deverão manifestar, através dela, a concordância com o objeto a ser licitado, nos termos, respectivamente, art. 5º, inc. I e art. 6º, inc. II. É importante a ressalva no sentido de que, nos termos expostos, a IRP (como vinha sendo chamada pelos especialistas antes mesmo da edição do Decreto nº 7.892/2013), não parece afastar o dever de “convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços”, prevista no Decreto anterior. “Manifestar a concordância” com o objeto da licitação pressupõe anterior manifestação, diversa e positiva, quanto à própria participação. Entretanto, essa utilidade restrita – e interpretação restritiva - não deverá ser adotada para a IRP, que manterá o intuito de substituir as correspondências eletrônicas, comunicando aos potenciais órgãos interessados acerca da futura licitação, permitindo que integrem o certame na condição de participantes. A redação do Decreto não é exaustiva e comporta ampliações.
Outra leitura também pode ser extraída: a concordância com as especificações obriga a que, antes de integrar o processo licitatório e, posteriormente, a ata de registro de preços, os órgãos participantes avaliem se o objeto efetivamente atende às suas necessidades. Desse modo:
- Não prejudicarão o SRP, no sentido de criar uma ilusão de quantidades que não possam ser contratadas;
- Não ficarão obstados de utilizar o SRP ante a posterior constatação de que o objeto não lhes satisfaz;
- Não integrarão o SRP e efetivarão contratações com objetos insatisfatórios, promovendo posteriores modificações no contrato nos termos do art. 65 da Lei nº 8.666/93.
Enfim, vários objetivos encontram-se cifrados nessas novas disposições referentes à IRP e deverão ser considerados para a sua boa aplicação. A tendência é que a IRP reduza – ou substitua - a adesão para órgãos federais, subsistindo para os estaduais e municipais. Para estes, cabe notar que, em tese, terão a possibilidade de participar dos registros de preços federais, bastando que se manifestem nesse sentido diante de uma IRP publicada. A ressalva é necessária, pois a aplicação da IRP depende de norma a ser editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, a qual poderá conter norma restritiva, além de ser operacionalizada por módulo do Sistema de Administração de Serviços Gerais – SIASG, cujo sistema poderá “não aceitar” a inserção de outros entes federativos na condição de participantes.
2.2.1 A dispensa da divulgação da IRP
- demonstrar formalmente a vantagem da adesão e a compatibilidade das necessidades administrativas com o objeto registrado e
- estabelecer o quantitativo máximo a ser contratado.
O Acórdão foi um ultimato em relação às advertências e determinações realizadas – e não atendidas - nos idos de 2007, deixando claro que o SRP não é um mecanismo de fuga ao planejamento.
O novo Decreto implantou a Intenção para Registro de Preços como procedimento prévio obrigatório. O órgão gerenciador deverá registrá-la no Portal de Compras no Governo Federal e os órgãos participantes deverão manifestar, através dela, a concordância com o objeto a ser licitado, nos termos, respectivamente, art. 5º, inc. I e art. 6º, inc. II. É importante a ressalva no sentido de que, nos termos expostos, a IRP (como vinha sendo chamada pelos especialistas antes mesmo da edição do Decreto nº 7.892/2013), não parece afastar o dever de “convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços”, prevista no Decreto anterior. “Manifestar a concordância” com o objeto da licitação pressupõe anterior manifestação, diversa e positiva, quanto à própria participação. Entretanto, essa utilidade restrita – e interpretação restritiva - não deverá ser adotada para a IRP, que manterá o intuito de substituir as correspondências eletrônicas, comunicando aos potenciais órgãos interessados acerca da futura licitação, permitindo que integrem o certame na condição de participantes. A redação do Decreto não é exaustiva e comporta ampliações.
Outra leitura também pode ser extraída: a concordância com as especificações obriga a que, antes de integrar o processo licitatório e, posteriormente, a ata de registro de preços, os órgãos participantes avaliem se o objeto efetivamente atende às suas necessidades. Desse modo:
- Não prejudicarão o SRP, no sentido de criar uma ilusão de quantidades que não possam ser contratadas;
- Não ficarão obstados de utilizar o SRP ante a posterior constatação de que o objeto não lhes satisfaz;
- Não integrarão o SRP e efetivarão contratações com objetos insatisfatórios, promovendo posteriores modificações no contrato nos termos do art. 65 da Lei nº 8.666/93.
Enfim, vários objetivos encontram-se cifrados nessas novas disposições referentes à IRP e deverão ser considerados para a sua boa aplicação. A tendência é que a IRP reduza – ou substitua - a adesão para órgãos federais, subsistindo para os estaduais e municipais. Para estes, cabe notar que, em tese, terão a possibilidade de participar dos registros de preços federais, bastando que se manifestem nesse sentido diante de uma IRP publicada. A ressalva é necessária, pois a aplicação da IRP depende de norma a ser editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, a qual poderá conter norma restritiva, além de ser operacionalizada por módulo do Sistema de Administração de Serviços Gerais – SIASG, cujo sistema poderá “não aceitar” a inserção de outros entes federativos na condição de participantes.
2.2.1 A dispensa da divulgação da IRP
O Decreto prevê que a divulgação da IRP poderá ser dispensada “nos casos de sua inviabilidade, de forma justificada”. Não dá, absolutamente, indicações de quais justificativas seriam aceitáveis. De qualquer forma, a possibilidade de exceção à regra dá flexibilidade à atuação administrativa em eventuais situações que, impossíveis de serem previstas no momento da edição do Decreto, venham a fundamentar uma inaplicabilidade da IRP. Caberá ao órgão gerenciador tecer justificativas suficientes para demonstrar tais circunstâncias. No intuito de identificar a amplitude dessa norma, podem ser divisadas duas hipóteses:
a) A norma se refere a não utilização da IRP enquanto procedimento operacional;
b) A norma se refere à realização de um SRP “fechado” para o órgão ou entidade por ele responsável.
Na primeira hipótese, ter-se-ia que concluir que a forma de divulgação preliminar do sistema de registro de preços estabelecida pelo Decreto anterior, de encaminhamento de convite diretamente aos órgãos e entidades, remanesceria para situações excepcionais, em que se mostrasse mais oportuna e conveniente essa forma em detrimento da nova IRP. Não nos parece, contudo, que essa situação tenha sido aventada pela norma. Da forma como inserida no texto legal, a nova IRP substitui os procedimentos anteriores, como medida de eficiência e eficácia do SRP – até porque a regra anterior não obteve a necessária efetividade. Desse modo, há que se descartar essa hipótese.
A hipótese da letra “b”, então, surge como a possível exceção à divulgação da IRP. Ou seja: haverá casos, devidamente justificados, que o órgão ou entidade responsável dará preferência ao Sistema de Registro de Preços sem outros participantes. A restrição é perfeitamente lícita e retoma a ideia original do SRP, ou melhor, as normas gerais contidas na Lei nº 8.666/93, que possibilitam a criação
do SRP como ferramenta para uso individual do órgão ou entidade administrativa. Mas, cabe alertar: uma vez feita essa opção, não haverá espaço para futuras adesões.
a) A norma se refere a não utilização da IRP enquanto procedimento operacional;
b) A norma se refere à realização de um SRP “fechado” para o órgão ou entidade por ele responsável.
Na primeira hipótese, ter-se-ia que concluir que a forma de divulgação preliminar do sistema de registro de preços estabelecida pelo Decreto anterior, de encaminhamento de convite diretamente aos órgãos e entidades, remanesceria para situações excepcionais, em que se mostrasse mais oportuna e conveniente essa forma em detrimento da nova IRP. Não nos parece, contudo, que essa situação tenha sido aventada pela norma. Da forma como inserida no texto legal, a nova IRP substitui os procedimentos anteriores, como medida de eficiência e eficácia do SRP – até porque a regra anterior não obteve a necessária efetividade. Desse modo, há que se descartar essa hipótese.
A hipótese da letra “b”, então, surge como a possível exceção à divulgação da IRP. Ou seja: haverá casos, devidamente justificados, que o órgão ou entidade responsável dará preferência ao Sistema de Registro de Preços sem outros participantes. A restrição é perfeitamente lícita e retoma a ideia original do SRP, ou melhor, as normas gerais contidas na Lei nº 8.666/93, que possibilitam a criação
do SRP como ferramenta para uso individual do órgão ou entidade administrativa. Mas, cabe alertar: uma vez feita essa opção, não haverá espaço para futuras adesões.
2.3 Condições “internas” que autorizam a adesão
Talvez a grande lacuna verificada seja, justamente, a ausência de um regramento detalhado sobre as condições que autorizam a adesão pelo órgão não participante, que oriente tal ação no âmbito das justificativas interna corporis do “carona”. O Decreto alterou a regulamentação sobre os quantitativos máximos permitidos para a adesão, mas foi silente sobre os elementos da instrução do processo, a qual ultimará, ou não, na decisão de aderir a uma ata de SRP. O art. 22 apenas estabelece que a vantagem da adesão deverá ser “devidamente justificada”. Pensamos que a linha adotada pelo TCU no Acórdão nº 1233/2012 poderia ter sido seguida in totum, determinando-se a existência de justificativa adequada e suficiente para demonstrar, no mínimo, a necessidade do mesmíssimo objeto, a integral compatibilidade das condições do SRP com as necessidades da Administração e as vantagens econômicas da adesão.
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