Alterações na Lei 8.666 e participação de cooperativas em licitações

Tenho recebido alguns questionamentos acerca da amplitude da norma contida no §1º do art. 3º da Lei 8.666, com redação dada pela Lei 12.349/10 (“inclusive nos casos de sociedades cooperativas”). A partir de agora, deve ser admitida, irrestritamente, a participação de cooperativas em licitações? Como fica o Termo de Ajuste de Conduta celebrado entre a Ministério Público do Trabalho e a Advocacia-Geral da União, que veda a contratação de cooperativas em caso de atividades cujo “...labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados” e, ainda, a contratação de cooperativas para execução de serviços com cessão de mão de obra subordinada?

Em verdade, nada mudou. O objetivo da inclusão §1º do art. 3º da Lei 8.666 foi afastar a proibição genérica, generalizada e injustificada à participação de cooperativas em licitações, o que ocorre quando a vedação em edital é estabelecida sem levar em conta a natureza do objeto licitado. Percebam, a propósito, que o próprio dispositivo é claro ao se referir a restrições inúteis - ”circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”, o que não é o caso do referido Termo de Ajuste.

Com efeito, sua celebração se deu considerando as irregularidades constatadas em contratos administrativos firmados com cooperativas, bem como os termos da Lei 5.764/71, que regula as sociedades cooperativas e estabelece que "celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro" (art. 3º) e que “as cooperativas são sociedades de pessoas... constituídas para prestar serviços aos associados”, podendo oferecer "bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos seus objetivos sociais” (art. 4º). Ainda, a prática de operações sociais não permitidas gera a perda da natureza jurídica de cooperativa.

Portanto, a modificação da Lei 8.666 não repercute no status atual da questão, ou seja, de possibilidade (dever) de vedar a participação de cooperativas em licitações para contratar prestação de serviços com cessão de mão de obra.