As dificuldades encontradas no julgamento de propostas quando não há um preço máximo, mas apenas um valor estimado da licitação levou algumas administrações à prática de estabelecer um percentual de admissibilidade de propostas acima do valor estimado. Assim, por exemplo, determina-se que todas as propostas que lhe sejam superiores em 20% serão desclassificadas. A medida, segundo seus defensores, torna mais objetiva a decisão de classificar ou desclassificar a proposta, haja visa que, diversamente do preço máximo, o valor estimado é apenas um parâmetro para o julgamento, ou seja, seu extravasamento não gera, necessariamente, a desclassificação. Contudo, é clara sua incompatibilidade com a vedação contida no art. 40, inc. X da Lei 8.666, referente à fixação de faixas de variação.
O prejuízo que a Lei pretendeu evitar com tal norma ficou claro na análise realizada pelo TCU, no Acórdão 378/2011: "possibilitou, de ofício, a formação de sobrepreço nas propostas apresentadas na licitação sob exame, ferindo, nesse particular, os princípios da economicidade - em razão do injustificado arbitramento do percentual mencionado - e o da eficiência, em relação à elaboração do orçamento que refletisse o valor de mercado, criando verdadeiras faixas de variação em relação a preços de referência". O Min. Relator destacou que, "(i) na prática, terminou por criar uma faixa de variação de preços, já que todos os licitantes apresentaram cotações acima do preço estimado; (ii) está em desacordo com os princípios da eficiência e da legalidade, eis que não há razão para admissão de preços em substancial desacordo com estimativas que, em princípio, deveriam refletir os valores de mercado; (iii) permitiu a ocorrência de sobrepreço; (iv) não teve seu fundamento estatístico, matemático ou econômico demonstrado, o que impede que seja considerada critério adequado de aceitabilidade de preços; (iv) está em desacordo com orientação desta Corte (acórdão 354/2008 - Plenário) no sentido de que seja evitada a fixação de critérios de aceitabilidade que permitam a proposição de preços excessivamente distanciados dos de mercado". Por fim, o Acórdão determinou que se "evite incluir nos instrumentos convocatórios cláusula que permita apresentação de proposta de preços com valor superior ao estimado pela Administração para o objeto licitado".
Muito bem, então como conduzir o julgamento com base em mero valor estimado? A comissão de licitação ou o pregoeiro possuem margem de subjetividade para definir as propostas que podem e as que não podem ser classificadas? Lembremos, primeiramente, que o processo de licitação deve ser instruído por ampla pesquisa de preços no mercado potencial fornecedor ou prestador do serviço. A determinação do TCU de que devem ser anexadas ao processo no mínimo 3 orçamentos tem proporcionado aos responsáveis a falsa sensação de que 3 orçamentos são suficientes. E não são. A quantidade de orçamentos deve ser determinada pela amplitude do mercado em que se insere o objeto licitado. Quanto mais amplo, mais orçamentos devem ser trazidos ao processo. Apenas desse modo é que se terá fidedignidade suficiente para possibilitar um julgamento com base em estimativa compatível com o preço de mercado. Partindo da premissa de que a fixação do valor estimado da licitação ocorreu com base em ampla pesquisa, que os orçamentos respectivos encontram-se anexados ao processo e que, para obtenção do valor estimado são desconsideados orçamentos com preço muito baixo ou muito alto em vista dos demais, há para o analista o dever de considerar esses dados no momento do julgamento, comparando-os com os preços propostos. Assim, determinada proposta poderá não ter valor idêntico ao orçado, mas ser compatível com os orçamentos obtidos, podendo ser classificada. Ou, por outro lado, divergir totalmente dos preços praticados, devendo ser desclassificada.
Não há como negar que o julgamento com base no valor orçado é mais complexo do que o julgamento com base no preço máximo. Mas, a opção por um ou por outro, segundo a Lei 8.666, é livre. Desse modo, a superação de tais dificuldades ocorreria com a simples prática de adotar, rigorosamente, o preço máximo em licitações.
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