Não há previsão legal explícia para a exigência de amostras em licitações. A prática é, no entanto, unanimemente aceita como forma de assegurar a qualidade de produtos, especialmente em licitações do tipo técnica e preço. Mesmo na modalidade pregão, apesar da resistência inicial, é consenso atual a possibilidade de exigi-la do licitante detentor do melhor lance. A matéria é objeto de Resenha de Jurisprudência do TCU, nos seguintes termos: "A exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório".
Na linha da orientação do TCU, tem-se que o edital deve não só prever a apresentação de amostra, como indicar o momenjto em que isso ocorrerá e todos os critérios que serão levados em consideração para a análise, oportunizando sua eventual impugnação e atribuindo objetividade e imparcialidade ao julgamento. Segue-se, assim, a mesma diretriz dos demais julgamentos realizados ao longo de todo o processo licitatório, delineadas no art. 45 da Lei 8.666. Qualquer subjetividade torna o ato passível de anulação. A amostra não pode, a rigor, ser requerida a título da faculdade de diligenciar prevista no art. 43, §3º da Lei de Licitações.
A análise da amostra deve ser realizada por quem detenha conhecimentos técnicos específicos, relacionados ao objeto licitado. Não havendo recursos humanos disponíveis no âmbito da Administração licitadora, deve ser realizada por terceiros (do setor público ou privado, tais como laboratórios, entidades certificadoras etc.) conveniados ou contratados, conforme o caso. Não é lícita a constituição de comissão de análise e julgamento de amostras integrada por agentes públicos não especializados ou que atuem segundo critérios subjetivos. Um exemplo clássico é a análise de amostra de café ou de serviços de buffet mediante degustação.
Do julgamento da amostra cabe recurso de representação - ou mesmo o recurso hierárquico, já que a reprovação da amostra repercutirá na desclassificaçao da proposta e exclusão do licitante do certame. A denominação, em verdade, não é relevante, diante do princípio da fungibilidade recursal. O importante é atentar para o fato de que o julgamento da amostra deve respeitar o contraditório e a ampla defesa, possibilitando ao particular prejudicado a manifestação formal visando a reforma da decisão.
Essas breves e elementares considerações podem ser encontradas em diversas obras especializadas e decisões de tribunais. Este post objetiva apenas o despertar para a relevância do tema e para alguns erros que não raro podem ser observados em processos licitatórios envolvendo apresentação de amostras.
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