quarta-feira, 6 de abril de 2011

IN 02/08 - Ilegalidade da vinculação da repactuação ao aumento do valor da garantia

É certo que a IN 02/08 apresenta inúmeros pontos positivos. Contudo, traz sérios pecados, entre os quais o teor do §1º do art. 19, que estabelece que "Nas contratações de serviços continuados, o instrumento convocatório poderá estabelecer, como condição para as eventuais repactuações, que o contratado se comprometerá a aumentar a garantia prestada com os valores providos pela Administração e que não foram utilizados para o pagamento de férias."

Atentem para o fato de que o dispositivo permite que se condicione a concessão da repactuação ao aumento da garantia de execução do contrato. Independentemente dos objtetivos que possam ter sido divisados para a elaboração da norma, é flagrante sua inconstitucionalidade. A garantia da manutenção das condições efetivas da proposta e o direito ao reequilíbrio econômico financeiro encontram-se arraigados no XXI do art. 37 da Constituição da República e são reforçados nos artigos da Lei 8.666 que tratam do tema. Em nenhum momento, Constituição ou Lei opõem qualquer obstáculo, condição ou requisito ao seu exercício, salvo a própria demonstração concreta de sua caracterização. E, a competência para a edição de tais normas, sabemos, é privativa da União, mediante Lei. Não cabe, portanto, à autoridade administrativa fazê-lo mediante ato administrativo, ainda que de caráter normativo.

Desse modo, o §1º do art. 19 da IN 02 não deve ser aplicado, sob pena de vir a concretizar a inconstitucionalidade nele contida. E qualquer particular, licitante ou contratado, que se veja premido a "escolher" entre  a repactuação e o aumento da garantia contratual poderá buscar a efetividade da norma constitucional junto ao Poder Judiciário, pelas vias de direito.

Vale pontuar que não há erro na idéia do incremento da garantia, mas na forma como se previu sua execução. Assim, não haverá problema se edital e contrato estabelerem tal obrigatoriedade, desde que esteja desvinculada da repactuação.  

3 comentários:

  1. Prezado amigo,

    Sou servidor público e trabalho no setor de Contratos de um órgão da administração direta. Lá fazemos trabalhos de repactuação em vários contratos. Ultimamente tenho refletido sobre a constitucionalidade da IN 02 como um todo. Seria constitucional uma Instrução Normativa criar uma sub-espécie de Reajuste como tantos novos critérios? Agradeço por qualquer troca de experiências. (pnewlands@gmail.com)

    ResponderExcluir
  2. Ou melhor:

    Prezada Gabriela!

    Perdão =)

    ResponderExcluir
  3. Gabriela,

    Na verdade me expressei mal. Minha intenção era a de questionar a quantidade de critérios trazidos pela IN, que funcionaria como uma espécie de regulamentação do decreto 2271/97, que por sua vez regulamenta o art. 40 da Lei 8666/93.

    IN tem força pra tudo isso?

    Atenciosamente
    pnewlands@gmail.com

    ResponderExcluir