Algumas palavras sobre fiscalização de contratos...

Há motivos para comemorar. Aqueles que atuam junto à Administração Pública podem, com satisfação, observar uma mudança de postura em relação ao acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos. Nos últimos cinco anos, não mais do que isso, em decorrência da rigorosa atuação dos órgãos de controle e da decisiva participação da mídia nacional, que denunciou ao Brasil o que ocorre nos bastidores das licitações e contratos, verificou-se um lento despertar para a necessidade de dispensar maior atenção à execução dos ajustes celebrados. Até então, cultivava-se o pensamento de que o processo licitatório exigia a estrita observância da legalidade; uma vez findo, descortinava-se um mar de incertezas, fortalecidas pelas indefinições que permeiam as atribuições relacionadas ao acompanhamento e à fiscalização do contrato.

A Lei 8.666 apenas impõe à Administração o dever de acompanhar e fiscalizar seus contratos, mediante a designação de um servidor. Trata-se de um dever intransferível, o que nos permite afirmar, com toda a necessária certeza, a ilegalidade da situação de órgãos ou entidades administrativas que não possuem fiscais de contratos devidamente designados. Também não se admite a terceirização dessa função, embora a Lei admita o auxílio do fiscal por profissionais com conhecimento técnicos, quando o objeto assim exigir. A regra é compreensível, diante da irrazoabilidade de impor-se a obrigatória compatibilidade entre a formação intelectual do fiscal e o objeto do contrato em que irá atuar. Assim, nos aspectos técnicos, o fiscal poderá ser subsidiado das informações necessárias por terceiro devidamente capacitado. Mas, os aspectos relacionados ao fiel cumprimento das obrigações expressas no contrato não poderão ser trespassados.

Assim, é fato que servidores públicos devem ser designados fiscais de contratos, para os fins legais, cabendo-lhes executar as atribuições correspondentes. Mas, quais seriam elas? De acordo com a Lei, o fiscal deverá anotar em registro próprio as ocorrências, determinar o que for necessário para a solução de problemas e reportar-se à autoridade hierarquicamente superior quando as providências fugirem à sua competência. A Lei também aponta como atribuição do fiscal receber o objeto, em algumas situações. Ao demais, o paradoxo de um silêncio repleto de exigências.

A Instrução Normativa nº 02/08 com alterações posteriores, e a Instrução Normativa nº 04/08, ambas da Secretaria de Logística, Tecnologia e Informação, aplicáveis no âmbito da Administração Pública Federal – Órgãos integrantes do SISG, trouxeram relevantes inovações no que tange ao regramento da fiscalização dos contratos de serviços em geral e serviços de tecnologia da informação, respectivamente. Inovações, se o critério para tal classificação for o da norma expressa e explícita. Em termos de conteúdo, entretanto, não há novidade. Mas, há motivos para comemorar. Juntamente com o grito a todos os que não ouviam ou não queriam ouvir veio, a mudança de postura e de paradigmas que merece ser festejada: “a fiscalização eficiente dos contratos administrativos possibilita o alcance de resultados, a correta aplicação dos recursos públicos e afasta responsabilizações junto aos órgãos de controle. Então, mãos à obra.”

É nesse momento que um vácuo surge diante do fiscal que, na grande maioria das vezes, não teve escolha entre aceitar ou não a função que lhe cai aos braços. Talvez um buraco negro para onde vão todas as suas indagações, que continuam ecoando sem resposta em sua consciência. “E agora? O que devo fazer? Sou responsável por tudo o que acontecer daqui por diante? Quem poderá ajudar? Como devo proceder na minha atividade de fiscalização? Alguém pode me dizer se isto é certo ou errado? Que negócio é esse de responsabilidade subsidiária pelo pagamento de salários? Enunciado 331 do TST? Que diabos é um ‘enunciado’?” Então, alguém se habilita?

É de clareza solar e, por isso, absolutamente incontestável o dever da Administração de proporcionar aos seus servidores a necessária capacitação para o exercício de suas funções. Toda a normatização legal para contratos administrativos encontra-se resumida em trinta e quatro artigos, que muitas vezes comportam mais de uma interpretação, atividade essa reservada aos profissionais do Direito e que não pode ser exigida dos demais. Subliminarmente à letra expressa dos dispositivos, encontram-se teorias, teses, reflexões, entendimentos anteriores superados por entendimentos atuais e determinações de órgãos de controle que não refletem a leitura passível de ser realizada por um leigo. Além das normas postas, há um sistema de rotinas e procedimentos que necessita ser criado de forma sistematizada, para possibilitar e, porque não, garantir o atendimento do princípio constitucional da Eficiência e o alcance da eficácia do contrato. Como exigir eficiência daquele que sabidamente não detem as informações necessárias à atuação sob tal diretriz? A fiscalização de contratos tem natureza multidisciplinar, envolvendo conhecimentos em áreas diversas, em maior ou menor grau. Se não é possível um amplo e profundo entendimento nas áreas afetas, há meios para compreender a dinâmica da fiscalização e impulsionar o contrato na direção de sua ótima conclusão.

O Decreto federal 3.555/02, que regulamenta o pregão na forma presencial, impõe a capacitação do servidor como requisito à designação para o exercício da função de pregoeiro. A medida, que ao tempo da edição do Decreto era necessária em decorrência das características distintas do procedimento, tomou corpo e passou a integrar as normas estaduais e municipais e a ser aplicada independentemente de tratar-se da forma presencial ou eletrônica. O alcance dessa regra ultrapassou o horizonte, diante das benesses trazidas. Pregoeiros experts, cada vez mais habilitados a desempenhar seu papel, podem ser encontrados em órgãos e entidades federais, estaduais, municipais e distritais, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, muitas vezes atuando na capacitação de colegas que os sucederão ou atuarão em conjunto.

Pergunto: e quanto ao fiscal do contrato, que será aquele que dará efetividade ao pregão – ou a outra modalidade licitatória – atuando em busca dos resultados buscados? Há alguma razão para pensar diferente? A resposta é uma só: NÃO. Consequentemente, a conclusão é de que a capacitação para a função de fiscal de contrato é igualmente um dever da Administração, ainda que não expresso em lei ou regulamento, condicionando a designação ou o exercício desta função. O descumprimento desse dever enseja a tomada de providências disciplinares daqueles que se omitiram e torna questionável, em muitos casos, eventual responsabilização do servidor designado.